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Transfer pricing e rischi di doppia imposizione internazionale alla luce dell'entrata in vigore delle "Linee Guida"

Ernesto-Marco Bagarotto

Il lavoro affronta la disciplina del transfer pricing – come disciplinato nell’ambito sia dell’ordinamento nazionale, in particolare a seguito dell’emanazione delle “linee guida” contenute nel D.M. 14 maggio 2018, sia delle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni – e, in particolare, gli aspetti di incertezza che contribuiscono a rendere tale istituto la principale causa di fenomeni di doppia imposizione internazionale. Verranno perciò proposte alcune soluzioni che potrebbero contribuire a ridurre i citati margini di incertezza, in particolare incentrate sull’ampliamento dei c.d. safe harbour.

PAROLE CHIAVE: transfer pricing - linee guida ocse - soft law - doppia imposizione internazionale - correlative adjustment

Transfer pricing and the risk of international double taxation following the entry into force of italian

The essay deals with the discipline of transfer pricing – as regulated both by national legislation, in particular after the issuance of the “guidelines” contained in Ministerial Decree of 14 May 2018, and by bilateral conventions against double taxation – and, in particular, the elements of uncertainty that frequently lead to situations of international double taxation. The article will, therefore, propose some solutions, focused especially on the expansion of the so-called safe harbor regimes, that may reduce these margins of uncertainty.

Keywordstransfer pricing, OECD guidelines, soft law, international double taxation, correlative adjustment

Sommario:

1. Introduzione - 2. Il funzionamento dell'istituto ed i cd. correlative adjustment nella normativa interna e convenzionale - 3. I fattori chiave dell'incertezza nella disciplina sostanziale del transfer pricing - 3.1. La nozione di controllo - 3.2. La ratio dell'istituto - 4. L'incertezza nell'individuazione del metodo di determinazione del valore di mercato e nell'impiego dei singoli metodi - 5. Le previsioni che potrebbero diminuire l'incertezza nell'ambito del transfer pricing - 6. Conclusioni. L'ulteriore possibilitÓ di intervento: i safe harbour - NOTE


1. Introduzione

Nel presente lavoro saranno formulate alcune considerazioni sulla disciplina del transfer pricing e, in particolare, sui relativi aspetti di incertezza, aspetti che contribuiscono a rendere tale istituto la principale causa di fenomeni di doppia imposizione internazionale, nonché la materia “regina” nel­l’ambito delle procedure di soluzione delle doppie imposizioni internazionali. A tal fine, ci si soffermerà sulla struttura dell’istituto per come disciplinato nell’ambito sia dell’ordinamento nazionale, in particolare a seguito dell’ema­nazione delle “linee guida” contenute nel D.M. 14 maggio 2018, [1] sia delle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni [2]. Dopodiché, si proporranno alcune soluzioni che potrebbero contribuire a ridurre i citati margini di incertezza.

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2. Il funzionamento dell'istituto ed i cd. correlative adjustment nella normativa interna e convenzionale

Come noto, il transfer pricing consiste in un meccanismo che si risolve nel richiedere al contribuente di valutare, ai fini delle imposte sui redditi [3], le operazioni di qualsiasi tipo, intervenute con le cd. “imprese associate” non residenti, non in base al corrispettivo pattuito, bensì in base al relativo valore di mercato. Il tutto con la importante precisazione – stabilita dal legislatore nazionale all’art. art. 110, comma 7, TUIR – che: – laddove da tale sostituzione emerga un incremento dell’imponibile, sarà lo stesso contribuente a dover tassare tale maggior valore. E qualora il contribuente non si adegui o si adegui in modo non sufficiente, sarà l’Amministra­zione finanziaria a poter richiedere, in sede accertativa, le corrispondenti maggiori imposte dovute; – nel caso in cui si verifichi la situazione opposta – cioè l’adozione del valore di mercato comporti maggiori costi o minori ricavi e, dunque, una diminuzione dell’imponibile – non vi è, per il contribuente, l’automatica possibilità di apportare una corrispondente variazione in diminuzione, essendo questa subordinata ad alcune condizioni sulle quali ci si soffermerà tra breve [4]. Questo significa che se, nell’ambito di un gruppo formato da una società italiana ed una società straniera, in un primo Paese viene riscontrato uno scostamento tra valore di mercato e corrispettivo pattuito (che comporti un incremento di imponibile in detto Paese), si creeranno i presupposti per una doppia imposizione a livello internazionale, quantomeno fino a quando nel secondo Paese sarà effettuato un cd. correlative adjustment (o appropriate adjustment) [5], cioè una corrispondente variazione in diminuzione del reddito dell’impresa localizzata in quest’ultimo Paese. Nel nostro ordinamento, tuttavia, il correlative adjustment non è previsto automaticamente. Ora, il modello OCSE (in particolare, l’art. 9, par. 2) propone una formula piuttosto decisa per regolare i correlative adjustment, indicando che quello poc’anzi definito come secondo Paese «shall make an appropriate adjustment»; nel contempo, la consultazione con l’altro Paese è prevista «if necessary» [6]. Tuttavia, [continua ..]

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3. I fattori chiave dell'incertezza nella disciplina sostanziale del transfer pricing

Da quanto illustrato nel paragrafo precedente emerge che la struttura del transfer pricing comporta il rischio che si verifichino fenomeni di doppia imposizione internazionale (sia pure astrattamente risolvibili grazie agli strumenti poc’anzi richiamati), rischio che è concretamente rafforzato dai fattori di incertezza che caratterizzano l’applicazione dell’istituto. Per comprendere le ragioni che conducono il transfer pricing a realizzare forme di doppia imposizione internazionale si deve partire dal fatto, a tutti noto, che l’istituto è presente nella legislazione di moltissimi Paesi e trova applicazione in modo estremamente diffuso. A quest’ultimo proposito è sufficiente rilevare che alcuni studi OCSE stimano che circa la metà delle operazioni transnazionali avvenga all’interno di gruppi, con conseguente necessità di confrontarsi con l’applicazione della normativa in materia di transfer pricing [34]. Dall’altro lato, ed è questo il punto di maggiore interesse ai fini del presente lavoro, il transfer pricing è l’istituto che presenta maggiori “margini di manovra” ed incertezze applicative, tra quelli idonei a provocare doppie imposizioni internazionali. Giova chiarire che ci si riferisce ad un’incertezza che potremmo definire “strutturale”. La circostanza è ben cristallizzata nel passaggio delle linee guida OCSE in cui si afferma che il transfer pricing non è una scienza esatta [35]: siamo in presenza di una norma che, giocoforza, ammette margini marcati di incertezza, poiché si risolve nella verifica di congruità di un valore. Tali fattori di incertezza vengono amplificati alla luce della sovrapposizione tra più fonti (quelle interne dei due Paesi coinvolti e quella convenzionale, che come noto deve prevalere sulle prime laddove conduca a limitare l’eser­ci­zio della potestà impositiva [36]) e l’intreccio della possibile attività di due distinte amministrazioni fiscali, con interessi tendenzialmente contrapposti; ma anche di due contribuenti che, pur appartenendo al medesimo gruppo, potrebbero non avere interessi perfettamente coincidenti [37]. Ora, è noto che la normativa interna si è via via avvicinata alla formulazione della normativa [continua ..]

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3.1. La nozione di controllo

Per quel che riguarda l’ambito di applicazione dell’istituto, nel nostro ordinamento è controverso il significato da attribuire alla nozione di controllo, richiamata nell’ambito dell’art. 110, comma 7, TUIR [42]. Mentre parte della dottrina propende per la necessità di fare riferimento alla nozione di controllo delineata in ambito civilistico dall’art. 2359 c.c. [43], l’Am­ministrazione finanziaria e la giurisprudenza pronunciatasi in materia hanno ritenuto necessario fare riferimento ad un concetto più ampio di controllo, che ricomprenda «ogni ipotesi di influenza economica potenziale o attuale» (così la Circolare n. 32/1980 [44], il cui contenuto è condiviso dalla sentenza della Cass., 22 aprile 2016, n. 8130 [45]). Il tutto, essenzialmente, alla luce della ratio della norma in esame, del richiamo alla figura dell’impresa (figura più ampia di quella della “società”, richiamata nell’art. 2359 c.c.) e del mancato richiamo espresso, all’interno dell’art. 110, comma 7, TUIR, dell’art. 2359 c.c., richiamo, invece, presente in numerose altre norme tributarie. A tal proposito è interessante notare che, nonostante l’art. 110, comma 7, TUIR prosegua a riferirsi alla figura del controllo, il D.M. 14 maggio 2018, nel fornire le definizioni rilevanti al fine di applicare il decreto stesso, sia intervenuto sul punto rinviando invece alla locuzione, contenuta nelle Convenzioni bilaterali, di “imprese associate”, che fa leva sulla «partecipazione nella gestione, nel controllo o nel capitale» [46]. Condizione – quest’ultima – che, in base al citato D.M., si deve considerare realizzata in caso di: – partecipazione per oltre il 50 per cento nel capitale, nei diritti di voto, o negli utili di un’altra impresa; – influenza dominante sulla gestione di un’altra impresa, sulla base di vincoli azionari o contrattuali. Il D.M. ha certamente il pregio di aver affrontato un tema non del tutto chiaro [47] ed ha sposato una tesi che allarga il concetto di controllo, andando incontro al citato orientamento di Amministrazione finanziaria e Corte di Cassazione: vengono, infatti, richiamate contemporaneamente le figure della partecipazione maggioritaria ai diritti di voto e [continua ..]

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3.2. La ratio dell'istituto

Un ulteriore problema a proposito dell’ambito di applicazione del transfer pricing deriva dalle incertezze manifestate rispetto alla valutazione della finalità dell’istituto. In particolare, ci si è domandato se il transfer pricing sia un istituto con finalità antielusive o meno e se, dunque, presupposto per la sua applicazione sia la dimostrazione del fatto che il contribuente, attraverso l’alte­razione dei prezzi praticati all’interno del gruppo, abbia conseguito un rispar­mio d’imposta. Dimostrazione che può essere facilmente data laddove l’alte­razione dei prezzi conduca a spostare imponibile verso una società che – grazie ad un minore tax rate, anche a seguito di tax ruling, o alla disponibilità di perdite riportabili – sconterà un minor carico fiscale rispetto a quello che sconterebbe la propria controparte. Ora, secondo l’impostazione dell’OCSE – condivisa da parte della dottrina e della giurisprudenza – il transfer pricing è finalizzato ad allocare i profitti di una multinazionale tra i Paesi in cui è stata svolta l’attività imprenditoriale o, più precisamente, «to allocate income earned by a multinational enterprise among those countries in which the company does business» [57]. Così stando le cose, l’applicazione della norma non sarebbe preclusa dal­l’assenza di vantaggi fiscali a favore del contribuente [58]. Non manca chi, più o meno incidentalmente, richiami la finalità antielusiva dell’istituto: si tratta di una posizione che, se condivisa, dovrebbe condurre a ritenere inapplicabile il transfer pricing in tutti i casi in cui emerga che la deviazione rispetto ai prezzi di mercato non abbia consentito al contribuente di conseguire vantaggi fiscali [59]. Il tema, peraltro, è reso ulteriormente incerto dalla lettura della sentenza della Corte di Giustizia UE 31 maggio 2018, C-382/16 (Hornbach-Baumarkt-AG), che ha valutato la compatibilità della normativa tedesca in materia di transfer pricing rispetto alla libertà di stabilimento, in un caso riferito ad una controllante tedesca che ha gratuitamente concesso una garanzia a due controllate estere. Ora, la Corte di Giustizia UE ha dato atto della circostanza che [continua ..]

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4. L'incertezza nell'individuazione del metodo di determinazione del valore di mercato e nell'impiego dei singoli metodi

Un ulteriore fattore di incertezza nell’applicazione del transfer pricing è legato all’individuazione del criterio da seguire per determinare il valore di mercato della “operazione controllata”. Ora, il D.M. 14 maggio 2018 ha ripreso le guidelines OCSE e riconosciuto la possibilità di adottare uno dei cinque metodi elaborati in ambito internazionale [68], vale a dire: – i tre metodi tradizionali basati sulla transazione, cioè il comparable uncontrolled price, il resale minus ed il cost plus; – i due metodi reddituali, cioè il transactional net margin method ed il profit split method, quest’ultimo nelle due diverse “versioni”, che conducono ad attribuire a ciascuna impresa associata che partecipa all’operazione controllata la quota di utile o perdita derivante da un’analisi “contributiva” (cioè tenendo conto del contributo offerto alla realizzazione dell’operazione da ciascuna im­presa associata) o da un’analisi “residuale” (incentrata sull’attribuzione a ciascuna impresa associata di quota parte dell’utile o della perdita che «residua dopo che alcune delle funzioni svolte in relazione all’operazione controllata sono state valorizzate» sulla base di uno degli altri metodi). Inoltre, in base all’art. 4, comma 5, D.M. 14 maggio 2018 è possibile utilizzare metodi diversi, a condizione che si dimostri che nessuno dei cinque metodi sopra richiamati possa essere applicato «in modo affidabile per valorizzare un’ope­razione controllata in base al principio di libera concorrenza» e che il diverso metodo impiegato produca un «risultato coerente con quello che otterrebbero imprese indipendenti nel realizzare operazioni non controllate comparabili». Ora, i citati cinque metodi non sono – quantomeno in prima battuta – ordinati in modo rigorosamente gerarchico. Il criterio prescelto per scegliere tra i citati cinque metodi, infatti, è quello del most appropriate method (o best method) [69]: «La valorizzazione di un’ope­razione controllata in base al principio di libera concorrenza è determinata applicando il metodo più appropriato alle circostanze del caso» (art. 4, comma 1, del D.M.) [70]. Per [continua ..]

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5. Le previsioni che potrebbero diminuire l'incertezza nell'ambito del transfer pricing

Giunti a questo punto, si deve evidenziare che non mancano alcune previsioni che potrebbero diminuire l’incertezza applicativa del transfer pricing e, conseguentemente, attenuare i rischi che si perfezionino forme di doppia imposizione internazionale. In particolare, guardando al nostro ordinamento, vanno viste con favore alcune specifiche disposizioni contenute nel D.M. 14 maggio 2018 anche se, come ci si appresta a dimostrare, la formulazione delle stesse non risulta del tutto soddisfacente. La prima è contenuta nell’art. 4, comma 6, del D.M. e prevede che, qualora un’impresa, per valorizzare un’operazione controllata, abbia utilizzato un metodo che rispetti le disposizioni dei precedenti commi dello stesso art. 4, la verifica da parte dell’amministrazione finanziaria sulla coerenza di detta valorizzazione si dovrà basare sul metodo applicato dall’impresa. In sostanza, una volta che il contribuente ha “scelto” uno dei metodi di verifica del valore di mercato accettati dal D.M., in caso di verifica l’ammini­stra­zione non potrà impiegare un diverso metodo (con tutto quanto ne consegue sotto il profilo dell’incertezza dei relativi esiti), ma dovrà “limitarsi” a verificare se il metodo prescelto dal contribuente è stato impiegato correttamente. La norma, tuttavia, rischia di non esser così dirompente come potrebbe sembrare a prima vista, perché, richiedendo che il contribuente abbia utilizzato un metodo che rispetta i precedenti commi dell’art. 4, di fatto richiede che siano state rispettate le regole di scelta del metodo di valorizzazione dell’ope­ra­zione. Di qui, dunque, il rischio che l’amministrazione finanziaria possa comunque rideterminare il valore normale di un’operazione controllata adottando un metodo diverso da quello adottato dal contribuente, previa contestazione della scelta operata dal contribuente sotto il profilo del mancato rispetto delle condizioni (tutt’altro che univoche) fissate dai primi commi dell’art. 4. La seconda disposizione da evidenziare è contenuta nell’art. 6, comma 1, del D.M. e stabilisce che «si considera conforme al principio di libera concorrenza l’intervallo di valori risultante dall’indicatore finanziario selezionato in applicazione del metodo più appropriato … qualora gli [continua ..]

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6. Conclusioni. L'ulteriore possibilitÓ di intervento: i safe harbour

Nei precedenti paragrafi sono stati individuati i fattori che rendono il transfer pricing l’istituto che, alla luce delle incertezze inevitabilmente connesse alla sua applicazione – nonostante i descritti piccoli passi in avanti fatti con il D.M. – comporta i maggiori rischi di doppia imposizione internazionale. Sebbene vi siano istituti idonei a porre rimedio a tale incertezza – garantendo la possibilità o di stabilire ex ante i criteri di determinazione del valore di mercato o di intervenire ex post, consentendo al “gruppo” che abbia subito in un primo Paese una rettifica da transfer pricing di richiedere ed ottenere un correlative adjustment nel secondo Paese – si è evidenziato che detti stru­menti hanno comunque dei limiti, legati alla loro efficacia, complessità ed onerosità, limiti che si manifestano penalizzanti soprattutto per le piccole-medie imprese. Una soluzione che sarebbe maggiormente efficace, soprattutto con riferimento alle operazioni concluse da questi ultimi soggetti [80], è perciò quella che interviene “a monte”, sul versante della determinazione del valore di mercato, attraverso la previsione di safe harbour, vale a dire regimi semplificati per la determinazione e verifica dei prezzi di trasferimento, consistenti, per esempio, nella predeterminazione del margine che il venditore/prestatore deve applicare sul costo sostenuto; dell’entità percentuale delle royalty rispetto al fatturato [81], ecc. Certo è che, astrattamente, una simile soluzione comporta un inevitabile rischio di attenuazione dell’applicazione del principio di libera concorrenza [82]. L’introduzione di safe harbour – coerentemente con quanto suggerito nella Sezione E del IV Capitolo delle guidelines OCSE, rivisto a seguito del documento approvato dall’OCSE il 16 maggio 2013 – dovrebbe perciò essere diretta esclusivamente nei confronti dei contribuenti di minori dimensioni e delle transazioni meno complesse ed a basso rischio di transfer pricing. Tra queste, a parere di chi scrive, potrebbero rientrare, prima di tutto, le operazioni concluse tra soggetti ubicati in Paesi aventi un livello di tassazione simile. In tali ipotesi, infatti, i benefici ottenuti in termini di minori costi [continua ..]

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NOTE

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