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La bussola delle valide ragioni economiche e l'elusione dell´anti-elusione

Pier Luca Cardella

A giudizio della Suprema Corte, in assenza di un interesse specifico del datore di lavoro, l’assunzione come lavoratore dipendente, ad opera della società incorporata, dell’amministratore delegato della società incorporante deve reputarsi funzionale alla strumentalizzazione del requisito di operatività costituito dall’impu­tazione al conto economico, relativo all’esercizio precedente a quello in cui è stata deliberata la fusione, di un ammontare di spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’art. 2425 c.c., superiore al 40% di quello risultante dalla media dei due esercizi anteriori. Appurato che il testdi vitalità, al pari di molte altre disposizioni antielusive specifiche, può essere oggetto di aggiramento, la Corte di Cassazione esclude l’esistenza di ostacoli alla possibilità di scrutinare l’operazione (di fusione, nel caso di specie) nell’ottica dell’indebito vantaggio fiscale e dell’assenza delle valide ragioni economiche. Muovendo da queste basi, la Corte giunge a conclusioni piuttosto discutibili: ed invero, l’ope­ra­zione di fusione, essendo sorretta da valide ragioni economiche, viene giudicata non elusiva. È ritenuto elusivo, invece, il riporto delle perdite ossia la posizione soggettiva che, parafrasando il comma 8 dell’art. 37 bis del D.P.R. n. 600/1973, viene limitata allo scopo di contrastare comportamenti elusivi.

PAROLE CHIAVE: fusione di societÓ - riporto delle perdite - test di operativitÓ - elusione - abuso del diritto

The 'valid economic reasons' test and the avoidance of anti-avoidance tax rules

The Italian Supreme Court (ISC) considered that, in absence of a specific interest of the employer, hiring the chief executive officer of the absorbing company by the mer­ged one is a behaviour aimed at dodging the effectiveness requirement represented by the imputation in the profit and loss account of the tax period preceding the one where the merger was decided, for an amount of labour costs and social contributions higher than 40% of the average of the two previous tax periods (according to Art. 2425 Civil Code). Provided that the effectiveness test – like many other specific anti-avoidance rules – may be dodged, the ISC excluded the existence of obstacles to the possibility of analysing the transaction (merger, in this case) under the perspective of the undue tax benefit and of the absence of sound economic reasons. Leaving from such grounds, the ISC reached questionable conclusions, since the merger made in presence of sound economic reasons is not considered expression of tax avoidance, while it considered abusive the loss carry forward, i.e. the subjective position of the taxpayer that, paraphrasing Art. 37 bis, para. 8, Presidential Decree No. 600/1973, is limited in order to prevent tax avoidance.

Keywords: merger, loss carry forward, effectiveness test, tax avoidance, abuse of right, sound economic reasons

Cass., sez. trib., 20 ottobre 2011, n. 21782 (udienza del 18 maggio 2011) – Pres. Adamo, Rel. Di Domenico

 

Fusione di società – Riporto delle perdite – Test di vitalità – Assunzione di un dipendente – Manipolazione – Elusione – Abuso del diritto – Condotte tipiche – Operazioni atipiche – Depotenziamento struttura produttiva – Presunzione di operatività.

 

Il mancato sostenimento, nei due anni precedenti un’operazione di fusione, di costi per lavoro e oneri previdenziali inibisce il riporto delle perdite sofferte dalla società incorporata e, al contempo, pone un problema di deduzione della funzione economica del­l’as­sun­zione di un dipendente in tutti i casi in cui una società, non avendo sostenuto costi per lavoro negli anni precedenti, ad un certo momento, senza nulla mutare nell’oggetto e nel­l’attività, decide di assumere un dipendente sopportandone il relativo costo.

Non è fondato il rilievo secondo cui l’art. 37-bis del d.P.R. n. 600/1973 prevede una serie di ipotesi tipiche e l’assunzione di un dipendente, non rientrando tra queste, non può di per sé essere considerata operazione elusiva.

Non vi è alcuna incompatibilità logico-giuridica tra il riconoscimento della funzione economica di una fusione e l’individuazione di un atto prodromico e collegato che renda elusiva non la fusione, ma il riporto delle perdite sofferte dalle società partecipanti alla fusione.

Al fine di escludere il riporto delle perdite, non è necessario un depotenziamento della struttura produttiva giacché il legislatore dà una lettura statica del test di vitalità esigendo che non vi sia una riduzione a meno del 40% delle spese per il personale ossia che la società abbia una qualche residua efficienza operativa.

 

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

 

La X s.p.a. in proprio e quale incorporante la Y s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Commissione Regionale della Lombardia dep. il 27/06/ 2006 che aveva, accogliendo parzialmente l’appello dell’Ufficio, riformato la sentenza della Commissione Tributaria Provinciale di Milano, ritenendo l’indeducibilità, per l’an­nualità 1998, delle perdite della Y per carenza dei requisiti di cui al D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 123, comma 5 (T.U.I.R.).

La CTR, premesso che la fusione per incorporazione corrispondeva ad esigenze economiche diffuse (trattasi della fusione per incorporazione della società X s.p.a. incorporante, e Y s.p.a. Z s.p.a. ed V s.p.a., incorporate), rilevava però che la assunzione di un unico dipendente nella persona dell’A.D. della società ricorrente da parte della Y era finalizzata a consentire l’utilizzo delle perdite pregresse della Y a norma del D.P.R. n. 917 del 1986, art. 123, comma 5, che, a tal fine, esigeva che le spese per prestazioni di lavoro subordinato, fossero superiori del 40% di quello risultante dalla media dei due anni precedenti, per cui riteneva che la perdita fiscale della Y non potesse essere riportata dall’incorporante.

La ricorrente fonda il ricorso su sette motivi.

L’Agenzia si è difesa con controricorso.

La causa è stata rimessa alla decisione in pubblica udienza e la contribuente ha presentato memoria.

 

MOTIVI DELLA DECISIONE

 

Col primo motivo la ricorrente deduce violazione dell’art. 132 c.p.c., art. 118 disp. att. c.p.c. e del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 36, che impongono al giudice di esporre i motivi in fatto e in diritto. Nullità per omessa motivazione circa la fittizietà e strumentalità della assunzione dell’amministratore delegato dell’incorporante e contraddittoria motivazione rispetto al riconoscimento della validità delle ragioni economiche della fusione per incorporazione.

Il primo profilo è palesemente infondato in quanto la CTR da sufficiente contezza delle ragioni di fatto e di diritto poste a base della decisione, come emergerà dalla successiva esposizione.

In ordine al secondo profilo (sul rapporto tra fittizietà e strumentalità) dalla lettura della sentenza emerge che correttamente la CTR ha operato una lettura dei fatti sotto la prospettiva della inopponibilità del risultato negativo per il fisco, laddove la fittizietà (che potrebbe anche essere relativa) o la effettività dell’operazione degradano ad antefatto non rilevante. In caso analogo Cass. n. 21221/2006.

Su tale prospettiva, la impostazione della CTR che non coinvolge, nella lettura dei fatti, alcuna ipotesi di simulazione assoluta (cioè inesistenza dell’assunzione del lavoratore contro una diversa apparenza) rende improprio ogni richiamo a simulazione o a fittizietà.

Col secondo motivo la società deduce contraddittorietà della motivazione per avere contestualmente ritenuta la fittizietà e strumentalità delle assunzione.

Valgono le ragioni esposte sotto il primo motivo.

Col terzo motivo deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 123, comma 5 del cit. T.U.I.R., non essendo ammissibile sindacare in relazione all’art. 23 Cost., la validità delle ragioni economiche dell’assunzione e/o considerare questa fittizia in quanto la norma speciale antielusiva di cui all’art. 123, predetta limita l’efficacia generale di quella generale di cui all’art. 37 bis.

Col quarto motivo deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 123, comma 5 cit. T.U.I.R., per non avere la CTR considerato, in ordine al requisito di operatività della Y, che attesa la natura di subholding delle società incorporate che avevano come oggetto sociale il possesso e la gestione di partecipazioni, le stesse non avevano spese per personale (o erano esigue) e che, nel caso in esame essendo tale costo pari a zero nel biennio precedente la fusione, non si poteva ritenere un depotenziamento della società anzi vi era stato un incremento di costi in tale campo.

Col quinto motivo deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis, in quanto tale disposizione prevede ipotesi tipiche e l’assunzione di un dipendente non poteva considerarsi operazione elusiva.

Col sesto motivo deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis e artt. 1414, 1417 e 2697 c.c., e vizio motivazionale per avere la CTR, contestualmente, ritenuto corrispondente a valide ragioni economiche la fusione e però ritenuto strumentale all’evasione l’atto di assunzione del dipendente, laddove l’indagine andava effettuata sulla complessiva operazione, senza considerare che tale operazione era stata effettuata un anno prima della fusione onde non era possibile ritenere la pre­ordinazione e che comunque l’operazione d’assunzione corrispondeva ad interesse previdenziale del Dr. V.

I motivi per la stretta connessione logica giuridica devono essere esaminati congiuntamente.

I motivi sono infondati alla stregua dei principi affermati da questa Corte, anche a Sezioni Unite, sull’abuso del diritto.

Questa Corte (Cass. n. 2008/25374) ha, invero, ritenuto che, pur in assenza di esplicita enunciazione come nell’ordinamento tedesco, la nozione di abuso del diritto di matrice comunitaria o costituzionale si impone anche nell’ordinamento italiano (così anche Cass. n. 2008/10257 e n. 2006/21221).

“La giurisprudenza comunitaria e nazionale hanno costantemente ritenuto che costituiscono abuso del diritto quelle pratiche che, pur formalmente rispettose del diritto interno o comunitario, siano mirate principalmente ad ottenere benefici fiscali contrastanti con la ratio delle norme che introducono il tributo.

Si può quindi ritenere formata una clausola generale antielusiva, sia nell’ambito del diritto comunitario in relazione ai cosiddetti tributi “armonizzati” o comunitari quali l’IVA, le accise e i diritti doganali, sia in relazione ai tributi che esulano dalle imposte comunitarie, quali le imposte dirette (SS.UU. n. 30005/2008 e n. 30007/2008 che ricavano il principio dall’art. 53 Cost.).

Il rango comunitario o costituzionale di tale principio importa, altresì, la necessità della sua applicazione d’ufficio in base alla superiore giurisprudenza.

Spetta alla Amministrazione fornire una seria prospettazione, individuando e precisando gli aspetti e le particolarità, e non effettuare una mera affermazione, che l’u­ti­lizzo di forme giuridiche inusuali, anche medianti negozi giuridici collegati, fa “ritenere l’operazione priva di reale contenuto economico diverso dal risparmio d’imposta” e dovrà il contribuente dare prova che la forma giuridica corrisponde ad un reale scopo economico diverso dal mero risparmio del tributo.

La vicenda processuale presenta, poi, evidenti analogie con quella elaborata da questa Corte in tema di operazioni inesistenti, in cui prospettato dall’Ufficio un serio quadro indiziario tale da fare presumere, in base all’id quod plerumque accidit, che le operazioni sono inesistenti (o melius che non possono essere esistenti) si sposta a carico del contribuente l’onere di dare la prova della esistenza (Cass. n. 21953/07).

Osserva testualmente la Corte (Cass. n. 21221/2006) “la nozione di abuso del diritto prescinde, pertanto, da qualsiasi riferimento alla natura fittizia o fraudolenta di un’operazione, nel senso di una prefigurazione di comportamenti diretti a trarre in errore o a rendere difficile all’ufficio di cogliere la vera natura dell’operazione. Come ha ribadito la sentenza Halifax al punto 2) del dispositivo, il proprium del comportamento abusivo consiste proprio nel fatto che, a differenza dalle ipotesi di frode, il soggetto ha posto in essere operazioni reali, assolutamente conformi ai modelli legali, senza immutazioni del vero o rappresentazioni incomplete della realtà. Tale concetto, che prescinde totalmente dal concetto di frode, in quanto il suo presupposto è proprio la validità degli atti compiuti, è proprio anche di altre tradizioni giuridiche europee continentali ...

Una rigorosa applicazione del principio dell’abuso del diritto, in tal modo definito, comporta, quindi, che l’operazione deve essere valutata secondo la sua essenza, sulla quale non possono influire ragioni economiche meramente marginali o teoriche, tali, quindi, da considerarsi manifestamente inattendibili o assolutamente irrilevanti, rispetto alla finalità di conseguire un risparmio d’imposta”.

Orbene la disciplina tributaria delle fusioni, al fine di evitare strumentalizzazioni di sorta (cosiddetto commercio delle bare fiscali), impone delle precise limitazioni alla possibilità di riporto delle perdite (art. 84 cit. T.U.I.R.) da parte delle società partecipanti alla fusione (ossia tanto dell’incorporata, quanto dell’incorporante).

Al riguardo è da evidenziare in via preliminare che, ratione temporis era applicabile l’art. 123, comma 5, cit. T.U.I.R. ante D.Lgs. n. 344 del 2003 riprodotto, salve trascurabili modificazioni di coordinamento legislativo, dall’attuale art. 172, comma 7, cit. T.U.I.R.

In concreto (come anche la dottrina ha sintetizzato) la riportabilità delle perdite in esito a una fusione deve essere valutata alla stregua di tre criteri:

1) il limite del patrimonio netto delle singole società (senza tenere conto dei versamenti e dei conferimenti eventualmente effettuati nel corso dei 24 mesi precedenti all’intervenuta fusione) come risultante dall’ultimo bilancio ovvero, se inferiore, dalla situazione patrimoniale predisposta nell’ambito del procedimento di fusione (art. 2501 quater cod. civ.); tale valore deve essere considerato quale limite massimo entro cui è consentito il riporto delle perdite e ciò al fine di evitare che si possa procedere alla fusione di una società sana con una società scarsamente patrimonializzata e carica esclusivamente di perdite pregresse;

2) le condizioni di operatività delle imprese partecipanti alla fusione rappresentate dal conseguimento da parte delle stesse nell’esercizio anteriore alla deliberazione della fusione di ricavi e proventi dell’attività caratteristica e di spese per lavoro dipendente non inferiori a una determinata percentuale (40%) rispetto alla media dei due periodi d’imposta immediatamente anteriori (con il che si vuole evitare di permettere la fusione di scatole vuote o cariche solo di perdite da portare “in dote” all’incorporante, ma ormai svuotate di ogni concreta operatività);

3) le precedenti svalutazioni sulla partecipazione alla società incorporata effettuate da parte dell’incorporante o dall’impresa che l’ha ceduta a quest’ultima (ossia all’in­cor­porante) dopo l’esercizio di realizzazione della perdita astrattamente riportabile (in tal modo s’intende impedire che la società incorporante abbia a trarre un duplice beneficio dalla perdita in argomento: in un primo momento fruendo della svalutazione ingenerata dalla perdita di periodo conseguita dalla partecipata e in una seconda occasione previo utilizzo della medesima perdita acquisita in esito alla fusione).

Delle tre condizioni di cui sopra nel caso in esame è in discussione solo la seconda che sarebbe stata realizzata secondo l’Ufficio con l’operazione elusiva dell’assunzione quale lavoratore subordinato da parte della Y dell’amministratore della società incorporante.

La circostanza che la società avesse nei due anni precedenti (e così si esamina in particolare anche il quarto motivo) costi zero per lavoro e oneri previdenziali la metteva evidentemente fuori dal campo di operatività del riporto dei debiti; l’operazione in esame (assunzione di un dipendente) la rimette nel campo di operatività (consentendo il riporto del debito) e pone correttamente, un problema di deduzione della fun­zione economica dell’operazione, in quanto la contribuente avrebbe dovuto spiegare (come era suo onere in base alla superiore giurisprudenza) perché una società che per gli anni precedenti non aveva sostenuti costi per lavoro, senza nulla mutare nell’oggetto e attività, ad un certo momento decida di assumere un dipendente e sopportare il relativo costo per lavoro. L’affermazione che l’assunzione corrispondeva ad un interesse previdenziale del dipendente è, in sostanza, negare che esistesse un interesse o una ragione economica della società (e conseguentemente della società nata dalla fusione) a tale operazione.

Il problema rilevante era invece la dimostrazione che l’assunzione corrispondeva ad un interesse economico non marginale della società (e, sicuramente marginale, in ogni caso, era la esigenza previdenziale del Dr. V.) tanto più evidente ove si consideri che dalle stesse deduzioni della parte risulta – come sopra s’è visto – che la società per gli anni precedenti aveva avuto costi zero per dipendenti, onde la deduzione delle ragioni economiche dell’operazione, si appalesava necessariamente rigorosa. Prova non solo non fornita ma nemmeno dedotta.

Né è fondato il rilievo di cui al quinto motivo con cui la società deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis, in quanto tale disposizione prevederebbe ipotesi tipiche e l’assunzione di un dipendente non poteva considerarsi operazione elusiva.

Omissis

La norma distingue tra condotte (atipiche) con cui viene realizzata l’elusione (atti, fatti, negozi anche collegati tra loro di cui al comma 1) e operazioni (tipiche) indicate dalla lettera a alla lett. f quater del comma 3 dell’art. 37 bis predetto.

Pertanto correttamente l’assunzione del lavoratore è considerata la condotta (atipica) di cui al comma 1, laddove la fusione è “l’operazione” (tipica) di cui al comma 3, lett. a della norma in esame.

Di poi le Sezioni Unite di questa Corte (n. 30055/2008) hanno affermato che non contrasta con l’individuazione nell’ordinamento di un generale principio antielusione la constatazione del sopravvenire di specifiche norme antielusive, che appaiono anzi – come questa Corte ha osservato – mero sintomo dell’esistenza di una regola generale (Cass. 8772/08).

Né è fondato il sesto motivo con cui si deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis e artt. 1414, 1417 e 2697 c.c. e vizio motivazionale per avere la CTR ritenuto corrispondente a ragioni valide economiche la fusione e però ritenuto strumentale all’evasione l’atto di assunzione, laddove l’indagine andava effettuata sulla complessiva operazione, senza considerare che tale operazione era stata effettuata un anno prima della fusione onde non era possibile ritenere la preordinazione e che comunque l’operazione d’assunzione corrispondeva ad interesse previdenziale del Dr. V.

Non è dato riscontrare, per quanto di nuovo possa ritrovarsi nel motivo in relazione a quanto sopra sostenuto, alcuna incompatibilità logica-giuridica tra il riconoscimento della funzione economica di una fusione di società e la individuazione di un atto prodromico e collegato (non è necessaria la preordinazione come sopra rilevato) che renda elusiva non la fusione ma il riporto del debito delle società oggetto di fusione.

La manipolazione in esame concerne solo il requisito della operatività della società e, pertanto, deve essere necessariamente anteriore alla fusione, operando sul requisito costo lavoro, onde infondato è lo specifico rilievo sul punto.

Analogamente infondato è il rilievo che sarebbe necessario, al fine di escludere il relativo passivo, un depotenziamento oltre il 60% (circostanza inesistente nel caso in esame in cui vi sarebbe anzi un potenziamento) in quanto il legislatore da invece una lettura statica del requisito e cioè esige che non vi sia riduzione a meno del 40% e cioè che la società abbia una qualche residua efficienza, costituendo il superiore limite una presunzione di legge di operatività, rendendo irrilevanti ai presenti fini depotenziamenti contenuti in tali limiti, ma non certo esigendo un depotenziamento.

Col settimo e ultimo motivo la società deduce violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 37 bis, comma 5, che prevede un previo contraddittorio.

Nell’avviso non vi sarebbe traccia della richiesta dell’Ufficio e delle giustificazioni (evidentemente non date in mancanza di richiesta).

Il motivo è inammissibile perché nuovo.

Il ricorso, pertanto, deve essere rigettato con ogni conseguenza in tema di spese.

 

P.Q.M.

 

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alle spese che liquida in Euro 10.000,00 per onorari, oltre spese prenotate a debito.

 

 

La bussola delle valide ragioni economiche 
e l’elusione dell’anti-elusione

The “valid economic reasons” test and the avoidance of anti-avoidance tax rules

 

1. Premessa

Il tema su cui interviene la Suprema Corte con la sentenza in rassegna riguarda i profili di elusività connessi alla “manipolazione” di una delle condizioni cui è subordinato il riporto delle perdite sofferte da una società partecipante ad un’ope­ra­zione di fusione per incorporazione: ivi si statuisce in particolare che, laddove manchi un interesse specifico del datore di lavoro, l’assunzione come lavoratore dipendente, ad opera della società incorporata, dell’amministratore delegato della società incorporante deve reputarsi funzionale alla strumentalizzazione del requisito di operatività costituito dall’imputazione al conto economico, relativo all’eser­ci­zio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, di un ammontare di spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’art. 2425 c.c., superiore al 40% di quello risultante dalla media dei due esercizi anteriori.

Ed invero, il mancato sostenimento di costi per il personale avrebbe determinato, stando alla lettura della sentenza, l’inibizione del riporto delle perdite pregresse; l’assunzione di un dipendente, invece, capovolge la prospettiva e pone un problema di «deduzione della funzione economica dell’operazione» dovendosi al­l’uo­po dimostrare che la stessa corrisponde «ad un interesse non marginale della società». L’assenza di tale dimostrazione o, meglio, l’inconferenza di una dimostrazione che pone l’accento sull’interesse «previdenziale» del dipendente spiega la decisione del Supremo Collegio che, in modo piuttosto discutibile, reputa elusivo il riporto delle perdite e non l’operazione di fusione in sé e per sé considerata.

Almeno due sono gli spunti di riflessione offerti dalla sentenza: per un verso, consente di mettere a fuoco la ratio e la portata applicativa del test di operatività cui il comma 7 dell’art. 172 TUIR subordina il riporto delle perdite sofferte dalle società partecipanti ad un’operazione di fusione; per un altro verso ed in termini più generali, induce a svolgere qualche considerazione su un tema quasi esoterico da mistero dei Templari, ossia la corretta declinazione del rapporto tra la disposizione antielusiva specifica cui s’è poc’anzi fatto cenno e la clausola antielusiva generale contenuta nell’art. 37 bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 [1].

2. Il test di operatività: ratio e ambito applicativo

Com’è noto, il riporto delle perdite patite da una delle società partecipanti ad un’operazione di fusione [2] è ammesso allorquando si verificano determinate condizioni indicative, in via di prima approssimazione, della vitalità economica di tale soggetto (limiti relativi all’an) e sempreché sia soddisfatto un parametro quantitativo legato all’entità del suo patrimonio netto (limiti relativi al quantum[3].

Assai semplice è il criterio messo a punto dal legislatore per verificare l’esi­sten­za, o meno, di vitalità economica del soggetto che partecipa ad un’operazione di fusione avendo patito perdite pregresse: affinché tali perdite siano riportabili è necessario che dal conto economico, relativo all’esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, risulti un ammontare di ricavi e proventi dell’attività caratteristica [4] ed un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all’art. 2425 c.c., superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori [5].

Almeno due sono le opzioni disponibili per spiegare la valenza sistematica di tale condizione.

Secondo quella che appare essere la corrente di pensiero maggioritaria [6], essa mira ad arginare, sic et simpliciter, il commercio delle c.d. bare fiscali evitando che la società titolare delle perdite sia una mera “scatola vuota” priva, appunto, di vitalità economica [7].

Altra dottrina, invece, ritiene non debba trascurarsi il dato testuale che, per parte sua, associa il riporto delle perdite pregresse a due precisi elementi: a) la crisi della società, segnalata dalla forte contrazione nell’ammontare dei ricavi e delle spese per il personale; b) la collocazione temporale della crisi medesima, che deve manifestarsi nell’ultimo esercizio prima della fusione [8]. Ebbene, se si assume che la crisi economica della società sia elevata dalla norma ad indice rivelatore dell’esi­stenza di perdite, si deve concludere che essa «ad altro non miri se non a vietare il riporto laddove un ammontare (presumibilmente) elevato di perdite, se rapportato al consueto giro di affari della società, si sia prodotto proprio nell’ultimo esercizio chiusosi anteriormente alla delibera di fusione» [9].

Questa seconda chiave di lettura sembra trovare una precisa conferma nella particolare struttura del test messo a punto dal legislatore che, non prevedendo soglie minime di ricavi e di spese per il personale, tende ad intercettare, più che la “vitalità” della società in perdita, l’assenza di un recente depotenziamento della struttura produttiva [10].

È peraltro interessante notare come la Suprema Corte, nel precedente in rassegna, prenda posizione sul punto rilevando, in maniera invero apodittica, che il legislatore predilige una «lettura statica» della condizione in discorso (il test si limiterebbe ad esigere che «la società abbia una qualche residua efficienza») ed escludendo, al contempo, la necessità di un vero e proprio depotenziamento della struttura produttiva [11].

Ora, a parte il fatto che il depotenziamento non è di per sé incompatibile con la conservazione di una «qualche residua efficienza», non sembra potersi dubitare del fatto che la variazione della consistenza di alcune voci economiche registrate in un orizzonte temporale pluriennale implica, per forza di cose, uno sviluppo dinamico del test di operatività; opposte, ovviamente, sarebbero state le conclusioni se il legislatore, anziché percorrere la strada della variazione su base triennale, avesse fissato delle soglie di ricavi e di costi per il personale agganciandole, ad esempio, a valori di origine patrimoniale (consistenza del patrimonio netto; delle disponibilità liquide; ecc.) da rilevarsi, a loro volta, in relazione al medesimo periodo di riferimento.

Ad ogni modo e ferma restando la presa di posizione della Corte sul punto, un dato appare certo: l’indagine intorno alla matrice della disposizione è legata a doppio filo al criterio scelto dal legislatore per identificare le situazioni in cui il riporto delle perdite è precluso e, in quest’ottica, si deve prendere atto del fatto che il ricorso al confronto con i dati economici riferiti al biennio precedente non sempre è in grado di segnalare l’esistenza di una “scatola vuota” ovvero il manifestarsi di un effettivo stato di depotenziamento della struttura produttiva [12].

Ed invero, si possono immaginare dei casi in cui l’andamento dei dati economici (ricavi e spese per il personale) sia tale da consentire il riporto delle perdite malgrado non si possa escludere, a priori, che la società portatrice delle medesime sia una “scatola vuota” priva, volendo mutuare l’espressione utilizzata dai Supremi Giu­dici, di «una qualche residua efficienza».

Al riguardo, basta considerare l’ipotesi in cui ricavi e spese per il personale, seppur di importo irrisorio, mostrino nell’esercizio di riferimento un andamento costante o, com’è avvenuto nel caso portato all’attenzione del Supremo Collegio, addirittura crescente rispetto al biennio precedente: da questo punto di vista infatti, se è vero che il sostenimento di (maggiori) costi per il personale può essere in teoria indice di vivacità della struttura produttiva, è anche vero che il verificarsi, in termini meramente quantitativi, della condizione in parola nulla garantisce in ordine all’(in)esistenza di una società il cui unico appeal sia costituito dalla disponibilità di perdite riportabili.

Detto altrimenti, l’apprezzamento di una «qualche residua efficienza» in seno all’apparato produttivo presupporrebbe, comunque, un’indagine di tipo qualitativo. A nessuno sfugge, infatti, che un conto è il sostenimento di costi per personale addetto alla produzione, all’amministrazione o alla ricerca, altro è il sostenimento di costi per personale addetto esclusivamente alla custodia degli impianti e/o degli uffici: in entrambi i casi la condizione può risultare soddisfatta, ma è estremamente probabile che nel secondo, a differenza di quanto può accadere nel primo, ci si trovi al cospetto di costi sostenuti a fronte di maestranze impiegate in strutture produttive oramai decotte.

Quanto al depotenziamento della struttura produttiva, se è vero che la mancata indicazione di livelli minimi di ricavi e di costi per il lavoro dipendente sembra segnalare la volontà del legislatore di porre l’accento sul declino dell’apparato produttivo, è altrettanto vero che quest’ultimo può manifestarsi anche in assenza di una contrazione dei ricavi e del costo del personale: in altre parole, una condizione di depotenziamento potrebbe essere palesata, non solo da una più o meno contenuta riduzione dei ricavi e dei livelli occupazionali, ma anche dal taglio della spesa per investimenti e/o dalla riduzione delle spese per ricerca e sviluppo, dall’ab­ban­dono di determinati mercati, dalla chiusura di alcuni siti produttivi e via dicendo.

Così come, del resto, non si può escludere che, malgrado gli indici considerati mostrino un andamento negativo, la società sia vitale e tutt’altro che depotenziata: si pensi, solo per fare un esempio, al caso in cui al taglio dei livelli occupazionali corrispondano intensi processi di outsourcing.

Ciò precisato in ordine ai limiti “congeniti” del test regolato dal comma 7 dell’art. 172 TUIR, occorre tornare alla sentenza focalizzando l’attenzione su quello che, solo a prima vista, potrebbe apparire un obiter dictum privo di apprezzabile rilievo: ci si riferisce, in particolare, all’affermazione secondo cui «la circostanza che la Società avesse nei due anni precedenti [...] costi zero per lavoro e oneri previdenziali la metteva evidentemente fuori dal campo di operatività del riporto dei debiti» [13].

Par di capire, insomma ed a prescindere dall’improprio riferimento al «riporto dei debiti», che a giudizio della Suprema Corte l’assenza di costi per il personale (ma lo stesso discorso vale, mutatis mutandis, per l’eventuale mancanza di ricavi) nel biennio anteriore comporta l’automatica sterilizzazione del diritto al riporto delle perdite pregresse.

In buona sostanza, la tecnica utilizzata dal legislatore per accertare la vitalità economica del soggetto che ha patito le perdite legittimerebbe l’automatica operatività del divieto in tutti i casi in cui il raffronto con la media del biennio precedente risulti impedito da circostanze di tipo oggettivo quali, ad esempio, la recente costituzione della società [14] o, come avviene nel caso di specie, l’assenza di costi per il personale.

Ebbene, se si muove dall’idea secondo cui la messa a punto del test di operatività è il frutto del tentativo di individuare un criterio selettivo valevole per la generalità dei casi, si deve escludere che, in tutte le ipotesi in cui il criterio prescelto non risulti applicabile, si manifesti automaticamente una condizione di carenza di vitalità economica o, a seconda della prospettiva adottata, di depotenziamento della struttura produttiva.

E ciò per almeno due ordini di ragioni.

In primo luogo, non può non rilevarsi la scarsa solidità dell’assunto secondo cui la mancanza di personale equivale, sempre e comunque, alla non operatività del soggetto che ha patito le perdite: sotto questo profilo ed anche a voler trascurare il classico caso delle società immobiliari o quello delle holding [15], non può sottovalutarsi l’esistenza di una discreta gamma di attività economiche che, al giorno d’oggi, possono essere svolte senza il necessario impiego del fattore lavoro. Di conseguenza, postulare che, ai fini del riporto delle perdite in occasione di un’operazione di fusione, sia indispensabile l’esistenza di un “costo lavoro” significa semplicemente ignorare l’evoluzione o, a seconda dei punti di vista, l’involuzione del sistema produttivo.

A ciò aggiungasi che, da un punto di vista strettamente matematico, l’applica­zio­ne del test, basata sull’impiego di dati pari a zero, conduce ad un risultato indeterminato e, come tale, privo di significatività [16].

Di qui la necessità di adottare un approccio duttile al test di operatività che, diversamente da quanto indicato dalla Corte di Cassazione, non può risolversi nel­l’automatica applicazione di parametri numerici o, peggio ancora, nella mera constatazione dell’assenza di tali parametri, ma deve guardare alla specifica struttura del soggetto che ha patito le perdite oggetto di riporto verticale [17].

3. La strumentalizzazione del requisito di operatività: un pendolo che oscilla tra la disposizione antielusiva specifica e l’art. 37 bis del D.P.R. n. 600/1973

Venendo ai profili connessi alla supposta strumentalizzazione del requisito di operatività, occorre innanzitutto individuare le coordinate del ragionamento seguito dalla Suprema Corte.

Il dato di partenza va colto nell’assunto, errato come s’è cercato di dimostrare, secondo cui il mancato sostenimento di costi per il personale inibisce, a priori, il riporto delle perdite sofferte dalle società partecipanti alla fusione; l’assunzione di un dipendente, per parte sua, rimetterebbe la palla in gioco ponendo «un problema di deduzione della funzione economica dell’operazione, in quanto la contribuente avrebbe dovuto spiegare [...] perché una società che per gli anni precedenti non aveva sostenuto costi per lavoro, senza nulla mutare nell’oggetto e attività, ad un certo momento decida di assumere un dipendente e sopportare il relativo costo per lavoro».

In buona sostanza, la società si sarebbe dovuta far carico di dimostrare, deducendone le ragioni economiche, che l’assunzione del dipendente rispondeva ad un suo (della società e non, ovviamente, del dipendente) [18] «interesse economico non marginale» [19].

Sotto questo profilo e per meglio inquadrare la questione, conviene ricordare che la società, impugnando la sfavorevole sentenza della Commissione tributaria regionale, aveva, tra l’altro, eccepito che non può essere sindacata la validità delle ragioni economiche sottese all’assunzione del dipendente e ciò a motivo del fatto che la norma speciale antielusiva di cui al comma 7 dell’art. 172 TUIR limita l’ef­ficacia di quella generale di cui all’art. 37 bis; aveva, inoltre, rilevato che l’art. 37 bis contiene un elenco tassativo di fattispecie che possono essere sindacate dal Fisco e tra queste, com’è noto, non figura l’assunzione del dipendente; aveva, infine, lamentato la violazione e la falsa applicazione dell’art. 37 bis per avere il Giudice del gravame ritenuto, per un verso, «corrispondente a valide ragioni economiche la fusione» e, per un altro verso, «strumentale all’evasione l’atto di assunzione» [20].

Le diverse questioni erano state dunque sollevate adottando, quale prospettiva di riferimento, quella dell’elusione tributaria; la Suprema Corte, per parte sua, rifacendosi alla sua più recente giurisprudenza, ha rigettato tutti i motivi articolati dalla società nel proprio ricorso reputandoli, con un giudizio piuttosto tranciante, «infondati alla stregua dei principi [...] sull’abuso del diritto» [21].

A ben vedere, tuttavia, il copioso richiamo alla giurisprudenza in materia di abuso [22] trova un diretto ed immediato riscontro solo sul piano dell’onere probatorio gravante sul contribuente coinvolto nella vicenda che ne occupa: osserva, infatti, la Corte che costui avrebbe dovuto spiegare «perché una società che per gli anni precedenti non aveva sostenuto costi per lavoro, senza nulla mutare nell’oggetto e attività, ad un certo momento decida di assumere un dipendente e sopportare il relativo costo per lavoro» [23].

Fuori da questo contesto, tuttavia, il percorso motivazionale seguito dalla sentenza si snoda lungo i tradizionali, se così si può dire, sentieri dell’elusione tributaria e della corretta interpretazione dell’art. 37 bis lasciando così intendere che il concetto di abuso del diritto (evocato in termini generalissimi e quasi a mò di valvola di sicurezza) e quello di elusione tributaria sono, almeno in questo specifico caso, tendenzialmente sovrapponibili [24].

Prova ne è, del resto, lo stereotipato richiamo alle assai note pronunce delle Sezioni Unite del 2008 che, affinando la nozione di abuso, hanno avuto modo di precisare che «non contrasta con l’individuazione nell’ordinamento di un generale principio antielusione la constatazione del sopravvenire di specifiche norme antielusive» (tali sarebbero, a detta del Supremo Collegio, quelle recate dall’art. 10 della L. n. 408/1990 e, per ciò che qui interessa, dall’art. 37 bis del D.P.R. n. 600/1973) le quali, a loro volta, sarebbero sintomatiche dell’esistenza di una regola generale [25].

Il fugace riferimento alla compatibilità tra l’affioramento di un generale principio antielusione e la previsione di «specifiche norme antielusive» sembra, peraltro, fuorviante giacché sposta l’attenzione da quella che è la questione centrale affrontata, ancorché implicitamente, dalla sentenza in commento ossia la possibilità di disconoscere, invocando la disciplina antielusiva regolata dall’art. 37 bis, il riporto delle perdite pregresse in presenza di un’operazione di fusione caratterizza dal­l’apparente, pieno rispetto delle condizioni e dei limiti dettati dal comma 7 dell’art. 172 TUIR.

La Corte di Cassazione infatti, ponendo l’accento sulla potenziale strumentalizzazione del test di operatività, si orienta verso il disconoscimento della preminenza della disposizione antielusiva specifica rispetto alla clausola generale [26] ed adotta una soluzione che, come vedremo di qui a poco, presenta dei corollari piuttosto discutibili.

Ma procediamo con ordine.

Innanzi tutto, per meglio inquadrare il tema, conviene ricordare che almeno due sono in dottrina gli orientamenti formatisi in ordine alla corretta ricostruzione dei rapporti intercorrenti tra le norme antielusive specifiche e generali.

Secondo una prima corrente di pensiero, deve escludersi che l’Amministra­zio­ne finanziaria, attraverso la norma antielusiva generale, possa intervenire sulla fattispecie costituente oggetto della norma correttiva, imponendo, per finalità antielusive, limitazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle espressamente individuate dalla norma specifica: se, in particolare, «il legislatore modifica la disciplina di una determinata fattispecie “correggendola” a fini antielusivi, esso discrimina, rispetto a quella specifica fattispecie, i comportamenti leciti da quelli illeciti; e l’art. 37 bis non può certo essere utilizzato per disarticolare e rimettere in discussione tale scelta espandendo l’area dell’illecito a danno di quella del lecito» [27].

A conclusioni diverse giungono quanti escludono l’esistenza di un rapporto antinomico tra le due normative rilevando, in specie, che «la prima (quella antielusio­ne in senso lato) alimenta, con nuovi obblighi e nuovi divieti, l’insieme degli obblighi e dei divieti che regolano l’attività di determinazione dell’imponibile e dell’im­po­sta; la seconda (quella antielusione in senso stretto) non incide su tale insieme, ma si colloca al suo esterno con funzione di salvaguardia dell’effettività degli obblighi e dei divieti che lo compongono» [28].

In buona sostanza, il rapporto tra la clausola generale antielusiva contenuta nell’art. 37 bis e la previsione recata dall’art. 172, comma 7, TUIR dovrebbe essere ricostruito negli stessi identici termini che caratterizzano il rapporto tra la prima e qualsiasi altra disposizione dedicata alla determinazione della base imponibile e/o dell’imposta [29].

A ben vedere, tuttavia, le due ricostruzioni non sembrano essere totalmente inconciliabili: appurato, per un verso, che attraverso la clausola generale antielusiva non si possono aggiungere limitazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle previste dalla norma specifica e riconosciuto, per un altro verso, che tra la prima e la seconda nor­ma non ricorre alcun rapporto antinomico [30], sembra esservi spazio per convenire con quanti ritengono che, risultando soddisfatte le condizioni di cui all’art. 172, comma 7, TUIR, il riporto delle perdite non potrà essere disconosciuto, a meno che non si dimostri che il contribuente abbia tradito lo spirito della norma specifica [31]-[32].

A questo punto e sempreché si condivida tale ricostruzione, occorre chiedersi se l’assunzione di un dipendente in epoca anteriore alla fusione ed il sostenimento del relativo costo possa, di per sé, essere considerato alla stregua di un tradimento e/o di un aggiramento del test di operatività.

Per cercare di rispondere al quesito conviene scrollarsi di dosso le peculiarità del caso portato all’attenzione del Supremo Collegio: ed invero, l’assunzione di un dipendente nella persona dell’amministratore delegato della società incorporante e l’incapacità, almeno stando alla ricostruzione della vicenda operata dalla sentenza, di dimostrare che tale assunzione risponde ad un interesse oggettivo della società incorporata, contribuiscono a sfocare i contorni della vicenda colorandola di tinte grigie.

Se, tuttavia, la società incorporata avesse assunto, in luogo dell’amministratore delegato, un’anonima impiegata addetta alla cura degli adempimenti contabili ed amministrativi (mansioni che, sia detto per inciso, ben potevano essere svolte da chi, in altra società, ricopre l’incarico di amministratore delegato) nessun dubbio sarebbe sorto in ordine alla deduzione delle ragioni economiche sottese all’as­sun­zione in discorso: malgrado ciò, non v’è alcuna certezza in ordine al fatto che tale assunzione non sia, di per sé, strumentale all’aggiramento delle disposizioni recate dal comma 7 dell’art. 172 TUIR.

Il nodo della questione è tutto qui: appurato che il test di operatività, al pari di molte altre disposizioni antielusive specifiche, può essere oggetto di aggiramento, deve ammettersi comunque la possibilità di scrutinare l’operazione (di fusione, nel caso di specie) nell’ottica dell’indebito vantaggio fiscale e dell’assenza delle valide ragioni economiche [33]-[34].

Ed è proprio sotto questo secondo profilo che la sentenza annotata suscita le maggiori perplessità giacché l’operazione di fusione, essendo pacificamente sorretta da valide ragioni economiche, è giudicata non elusiva; è ritenuto elusivo, invece, il riporto delle perdite ossia la posizione soggettiva che, parafrasando il comma 8 dell’art. 37 bis, viene limitata al precipuo scopo di contrastare comportamenti elusivi.

A tal riguardo e volendo mettere in ordine le diverse tessere del mosaico, si deve innanzitutto sottolineare l’inesistenza di dubbi circa il fatto che, nel caso di specie, oggetto del sindacato fosse l’operazione di fusione: nitida è, da questo punto di vista, la presa di posizione del Supremo Collegio il quale, pronunciandosi sul­l’in­fon­datezza di uno dei motivi di ricorso, rileva che «l’assunzione del lavoratore è considerata la condotta (atipica)» di cui al comma 1 dell’art. 37 bis, laddove «la fusione è “l’operazione” (tipica)» di cui alla successiva lett. a), comma 3 del medesimo art. 37 bis.

Fermo ciò ed a prescindere da ogni ulteriore considerazione circa la presenza o meno di un vantaggio indebito, occorreva verificare se l’operazione fosse sorretta, o meno, da ragioni idonee a toglierle il manto di elusività e, anche sotto questo profilo, non sussistono dubbi di sorta essendo pacifico ed incontestato l’assunto per cui la fusione è «corrispondente a valide ragioni economiche» [35].

A questo punto il cerchio sembrerebbe chiudersi: acclarato che l’operazione di fusione non presenta profili di elusività, il riporto delle perdite deve essere consentito e ciò, evidentemente, a prescindere dall’esito e/o dalla sussistenza dei presupposti per applicare il test di operatività (vuoi, cioè, che lo stesso sia applicabile, vuoi che non sia applicabile, vuoi ancora che non offra risultati attendibili perché, magari, “manipolato”).

Di avviso contrario è, tuttavia, la Suprema Corte che, condividendo in toto il ragionamento del Giudice del gravame, ritiene che non vi sia «alcuna incompatibilità logico-giuridica tra il riconoscimento della funzione economica di una fusione di società e la individuazione di un atto prodromico e collegato [...] che renda elusiva non la fusione ma il riporto del debito (leggi: delle perdite) delle società oggetto di fusione».

Tale conclusione non convince. Seguendo, infatti, il ragionamento della Suprema Corte si finisce con il sovrapporre, in maniera del tutto impropria, l’ope­ra­zione che, nell’ambito dello schema elusivo, viene concretamente utilizzata con l’ef­fetto che la condotta elusiva osteggiata mira a raggiungere ossia il riporto delle per­dite e ciò, evidentemente, a prescindere dal carattere tassativo (piuttosto che esem­plificativo) dell’elenco delle operazioni di cui al comma 3 dell’art. 37 bis [36].

Detto altrimenti, un conto è affermare che il superamento dello sbarramento imposto dal test di operatività non sempre assicura un salvacondotto sul versante dell’elusione, altro è ritenere che laddove l’operazione risulti assistita da valide ragioni economiche sia, comunque, possibile mettere in discussione il riporto delle perdite così prescindendo dalla conclamata inesistenza di profili di elusività.

E, sotto questo secondo profilo, la correttezza della conclusione raggiunta sem­bra confermata da una sorta di “prova del nove”: il contribuente, trovandosi al cospetto di una disposizione, l’art. 172, comma 7, TUIR, che limita «una posizione soggettiva altrimenti ammessa dall’ordinamento», avrebbe infatti potuto chiederne la disapplicazione dimostrando che, nel caso concreto, gli effetti elusivi che hanno indotto il legislatore ad introdurla non possono verificarsi. Avrebbe, cioè, potuto dimostrare che il comportamento adottato nel caso di specie «è diverso da quello tenuto presente dal legislatore nella introduzione della norma antielusione “correttiva”, perché insuscettibile di essere qualificato elusivo in base ai criteri descritti al comma 1 dell’art. 37 bis [37], e perciò incapace di colorare di elusività gli effetti prodotti» [38].

4. Considerazioni conclusive

La vicenda portata all’attenzione del Supremo Collegio mette a nudo uno dei prin­cipali limiti delle disposizioni antielusive specifiche: ed invero, definite le co­ordinate di un determinato comportamento elusivo, il contribuente può, più o meno agevolmente, evitare l’offside adottando “accorgimenti” tali da disinnescare l’o­pe­ratività della singola previsione antielusiva [39] (si pensi, solo per fare un esempio in relazione al test di cui all’art. 172, comma 7, TUIR, allo splitting di contratti per forniture di beni e/o servizi in modo da garantire un sufficiente livello di ricavi ovvero all’assunzione di dipendenti per assicurare congrui costi per il personale). È una continua schermaglia tra norma antielusiva e contribuente che ricorda dappresso le oscillazioni del pendolo di Foucault.

Trattasi di oscillazione tanto più frequente quanto più rigido è il criterio messo a punto dal legislatore per selezionare le situazioni sintomatiche di condotte potenzialmente elusive. Con ciò, evidentemente, non si vuole sottovalutare la necessità di una verifica intorno alla vitalità e/o al depotenziamento della struttura produttiva del soggetto che riporta le perdite, si vuole semplicemente porre l’accento sulla opportunità di un approccio più flessibile alla questione che, muovendo magari dall’osservazione di una pluralità di parametri (si potrebbe, ad esempio, guardare ai costi di acquisto delle materie prime, alle lavorazioni esterne, alle spese per energia e per i servizi di telecomunicazione, alle spese per ricerca e sviluppo e via dicendo), consenta di escludere l’esistenza di intenti elusivi evitando, al contempo, di dover discutere, com’è avvenuto nel caso di specie, di questioni (l’interesse previdenziale del dipendente) che nulla hanno a che fare con la disciplina delle perdite fiscali.

Esigenza di flessibilità che è ancora più forte in un contesto di prolungata recessione economica: il riferimento ad uno scostamento del 60% rispetto ad una media biennale solleva, infatti, più di qualche dubbio in ordine alla significatività della verifica di operatività non potendosi invero ritenere che il test, per come è concepito, riesca sempre a sterilizzare l’impatto della congiuntura negativa [40].

Pier Luca Cardella

 

 

NOTE

[1] Merita sottolineare la novità del precedente in rassegna: a quanto consta, infatti, è la prima volta che la Suprema Corte ha modo di affrontare in maniera organica l’argomento.

[2] Per un inquadramento sistematico della disciplina delle perdite nell’ambito delle operazioni di fusione di società, v. diffusamente LUPI, Riporto delle perdite e fusione di società, in Rass. trib., 1988, I, p. 279 ss.; ID., Profili tributari della fusione di società, Padova, 1989, p. 293 ss., e, più di recente, ZIZZO, Considerazioni sistematiche in tema di utilizzo delle perdite fiscali, in Rass. trib., 2008, p. 943 ss.

[3] Più nel dettaglio e sulla scorta di quanto previsto dalla prima parte del comma 7 dell’art. 172 TUIR, le perdite delle società che partecipano alla fusione, compresa la società incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede l’ammontare del rispettivo patrimonio netto (sulla ratio e sulle distorsioni prodotte dal limite del patrimonio netto, v. ampiamente LUPI, Riporto delle perdite e fusione di società, cit., p. 281 ss.).

A quest’ultima restrizione se ne affianca un’altra, sempre di tipo quantitativo, dedicata alle fusioni con annullamento e tesa, in sostanza, ad evitare che l’utilizzo delle perdite in sede, appunto, di fusione venga a cumularsi con una precedente svalutazione della partecipazione intervenuta in capo all’incorporante o ad altra società partecipante all’operazione (v. il terz’ultimo periodo del comma 7 dell’art. 172 TUIR).

[4] In occasione del passaggio all’IRES, il vecchio riferimento ai «ricavi, di cui all’art. 2425 bis, parte prima, n. 1, del codice civile» (recato dal previgente art. 123, comma 5, TUIR) è stato sostituito con quello più generico ai «ricavi e proventi dell’attività caratteristica [...] di cui all’articolo 2425 del codice civile».

[5] Il riferimento alla media biennale e lo scostamento del 60% dovrebbero, ma il condizionale è d’obbligo, far sì che l’eventuale flessione dei livelli occupazionali non sia inquinata da fattori di tipo congiunturale: l’esperienza dei giorni nostri dovrebbe, tuttavia, indurre a riflettere sull’opportunità di continuare a considerare un orizzonte temporale che, atteso lo sviluppo della crisi che attanaglia da ormai quattro anni il nostro sistema economico, appare piuttosto angusto.

[6] V., tra gli altri e senza pretesa di esaustività, ANDRIOLA, Limiti al «commercio delle perdite» nel passaggio dall’Irpeg all’Ires: stabilità e mutamento delle strategie di pianificazione fiscale, in Rass. trib., 2005, p. 811; BARBIERI-STEVANATO, Dubbi infondati in tema di disapplicazione dei limiti al riporto delle perdite in caso di fusione, in Dialoghi trib., 2004, p. 649 s.; BORIA, Le operazioni straordinarie di impresa, in FANTOZZI, Il diritto tributario, Torino, 2003, p. 923; ID., Il sistema tributario, Torino, 2008, p. 578; PANSIERI, Fusione di società, II, Fusione di società ed enti – dir. trib., in Enc. giur. Treccani, Roma, vol. XVI, 2007, p. 5 s.; PAPARELLA, Sub art. 172, in AA.VV., Commentario al testo unico delle imposte sui redditi, a cura di G. Tinelli, Padova, 2009, p. 1511; STEVANATO, La fusione tra società del gruppo elude il divieto di compensazione intersoggettiva delle perdite?, in Corr. trib., 2002, p. 1642, e TESAURO, Istituzioni di diritto tributario, Torino, vol. II, 2008, p. 228.

Sulla scia della dottrina prevalente anche l’Agenzia delle entrate ritiene che la ratio della previsione in discorso vada individuata nella necessità di «contrastare la realizzazione di fusioni con società prive di capacità produttiva poste in essere al fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili dell’altra, introducendo un divieto al riporto delle stesse qualora non sussistano quelle minime condizioni di vitalità economica previste dalla norma» (così, testualmente, la Circolare 9 marzo 2010, n. 9/E, reperibile in Il Fisco, 2010, fasc. n. 1, p. 1868).

[7] Di tale ricostruzione si trova traccia anche nella sentenza annotata: la Corte di Cassazione, passando in rassegna le condizioni cui è subordinato il riporto delle perdite nell’operazione di fusione, ha infatti modo di precisare che il test di operatività risponde alla necessità di evitare «la fusione di scatole vuote o cariche solo di perdite da portare “in dote” all’incorporante, ma ormai svuotate di ogni concreta operatività».

[8] Val la pena di ricordare che l’Agenzia delle entrate, seppur incidentalmente, ha avuto modo di precisare che i requisiti minimi di vitalità economica devono essere soddisfatti non solo nel periodo precedente la fusione, ma anche nella frazione di esercizio in cui la stessa è stata deliberata (v., in particolare, la Ris. 24 ottobre 2006, n. 116/E, reperibile in Dialoghi trib., 2007, 118, con nota critica di STEVANATO-LUPI, Fusione, riporto delle perdite ed elusione tributaria).

Sotto questo profilo ed a prescindere dalla risoluzione di una serie di problemi applicativi legati all’individuazione del “biennio precedente” ed all’eventuale ragguaglio a giorni dell’ammontare dei ricavi e delle spese per il personale registratesi nella frazione d’esercizio considerata (per alcune indicazioni in ordine al comportamento da tenersi per operare il ragguaglio a periodo, v. la risoluzione dell’Agenzia delle entrate 10 aprile 2008, n. 143/E, reperibile in banca dati I Quattro Codici della Riforma Tributaria Big, Ipsoa), occorre capire se una simile lettura sia conforme al precetto normativo.

Per la negativa depongono due argomenti tra loro legati.

Innanzitutto, va tenuto nella giusta considerazione il dato letterale che, riferendosi «all’esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata», sbarra la strada alla possibilità di spingere la verifica fino alla frazione di esercizio che si chiude con la deliberazione della fusione (in questo stesso senso, v. anche la Circolare ASSONIME del 31 maggio 2007, n. 31).

In secondo luogo, devesi sottolineare che il legislatore, laddove ha ravvisato l’opportunità di attribuire un qualche rilievo alla frazione compresa tra l’inizio del periodo d’imposta e la data dell’atto di fusione, ha adottato delle disposizioni specifiche, quali – ad esempio – quelle dedicate alla retrodatazione, le quali confermano, seppur indirettamente, l’impossibilità di estendere in via interpretativa l’arco temporale cui si deve guardare per verificare la vitalità della società (per un approfondimento sul punto, v. COMMITTERI-ALONZO, La vitalità economica delle società partecipanti ad una fusione, in Corr. trib., 2010, p. 374; PIAZZA, Riporto delle perdite nelle fusioni. Applicazione del test di vitalità economica, in Il Fisco, 2009, fasc. 2, p. 7987, e la norma di comportamento n. 176 dell’As­so­cia­zio­ne italiana dottori commercialisti).

[9] Così, testualmente, ZIZZO, Le riorganizzazioni societarie nelle imposte sui redditi, Milano, 1996, p. 259; nello stesso senso si orientano DONESANA, Il riporto delle perdite nelle operazioni di fusione, in LUPI-STEVANATO, La fiscalità delle operazioni straordinarie d’impresa, Milano, 2002, p. 667, e ZOPPINI, Disapplicazione dei limiti al riporto delle perdite fiscali nelle operazioni di fusione e scissione, in Rass. trib., 2004, p. 646 s.

[10] Alcuni riferimenti al depotenziamento della struttura produttiva si rinvengono anche nella prassi amministrativa: v. in particolare la già citata risoluzione dell’Agenzia delle entrate 24 ottobre 2006, n. 116/E ove l’estensione del test di vitalità alla frazione di esercizio che precede la fusione viene spiegata osservandosi che la disposizione de qua «verrebbe privata della sua portata antielusiva qualora fosse consentito il riporto delle perdite fiscali ad una società che è stata completamente depotenziata nell’arco di tempo intercorrente fra la chiusura dell’esercizio precedente alla fusione e la deliberazione del­l’operazione medesima»; nello stesso senso, v. anche la più recente Circolare 9 marzo 2010, n. 9/E, cit.

[11] Tra le righe della sentenza si legge addirittura che il test di vitalità finirebbe con il fissare una vera e propria «presunzione di legge di operatività» la cui latitudine, però, appare tutt’altro che chiara.

[12] Sull’inadeguatezza degli indici di vitalità scelti dal legislatore, v. diffusamente ANDRIOLA, op. cit., p. 818 ss.; DELLA VALLE, Perdite fiscali e recessione, in Corr. trib., 2009, p. 990 s., eGARBARINO, Riporto delle perdite ed elusione, in Riv. dir. trib., 2001, I, p. 123 ss.

[13] Nella prospettiva della Corte di Cassazione, come si vedrà di qui a poco, l’assunzione del dipendente è finalizzata a precostituire le condizioni che consentono il riporto delle perdite altrimenti precluso dalla pura e semplice assenza di costi per il personale.

[14] Sembra quasi superfluo rilevare che l’esistenza, prima, e l’apprezzamento, poi, di una condizione involutiva (vuoi in termini di perdita di vitalità economica, vuoi in termini di depotenziamento della struttura produttiva) presuppone, per definizione, uno sviluppo temporale mancando il quale è semplicemente impossibile indagare sulla vitalità del soggetto che ha patito le perdite. Avuto poi riguardo alle società neocostituite, c’è da fare i conti con un ulteriore dato: queste società non possono perdere vitalità economica, né possono dirsi depotenziate rispetto ad un passato in cui semplicemente non esistevano (in questi termini ed in maniera del tutto condivisibile, DOMINICI, I fattori di vitalità economica influenzano il riporto delle perdite nella fusione, in Corr. trib., 2003, p. 247, e GIANNANTONIO, Ancora sulla riportabilità delle perdite in caso di fusione in assenza di costi per prestazioni di lavoro dipendente, in Boll. trib., 2004, p. 663).

Nella medesima direzione, v. anche la Ris. dell’Agenzia delle entrate 29 ottobre 2002, n. 337/E, reperibile in Boll. trib., 2003, p. 526, ove, in particolare, si legge che «il depotenziamento [...] va individuato sulla base del raffronto tra parametri economici che fanno riferimento a successivi periodi storici. In sostanza solo nel passaggio da un periodo d’imposta ad un altro è possibile vedere se vi sia stato un depotenziamento. Va da sé che quando la società è neocostituita non può essersi depotenziata rispetto ad un passato in cui ancora non esisteva. Pertanto, la mancanza di periodi da raffrontare con quello immediatamente precedente l’esercizio di delibera della fusione escluderebbe la possibilità di indagare sulla vitalità del soggetto».

La risoluzione da ultimo citata sembrerebbe, dunque, avallare la tesi secondo cui la norma è disapplicabile in tutti i casi in cui non è possibile «indagare sulla vitalità del soggetto le cui perdite sono riportabili (per mancanza di dati)»: così, testualmente, GIANNANTONIO, opcit., p. 663; nello stesso senso, v. ZOPPINI, opcit., p. 646, nota 14. Contra, FERRANTI-IZZO-MIELE-RUSSO, Disciplina delle perdite, Milano, 2007, p. 124.

[15] Nel caso portato all’attenzione del Supremo Collegio viene totalmente obliterata la natura della società incorporata che, come si evince dalla ricostruzione della vicenda processuale, aveva per oggetto sociale il possesso e la gestione di partecipazioni.

[16] In tal senso, v. GIANNANTONIO, opcit., p. 663 s., il quale, ricorrendo ad un esempio numerico, dimostra il carattere indeterminato della costruzione matematica su cui si basa il testdi vitalità in ipotesi di assenza di costi per il personale. A conclusioni analoghe giunge anche DONESANA, opcit., p. 669.

[17] Un’apertura in questo senso sembra potersi cogliere nella già citata risoluzione dell’Agenzia delle entrate 29 ottobre 2002, n. 337/E ove, tra l’altro, ci si chiede se, mancando i parametri di cui al comma 7 dell’art. 172 TUIR, sia «possibile desumere la vitalità aziendale da altri fattori».

[18] La Corte esclude che, ai fini che qui interessano, possano assumere rilievo le esigenze di copertura previdenziale del lavoratore; sotto questo profilo, peraltro, non sembra fuori luogo rilevare come la copertura previdenziale non costituisca un optional di cui i lavoratori e/o i datori di lavoro possono liberamente disporre: la debenza dei contributi, infatti, è il naturale portato dell’instau­ra­zione di un rapporto di lavoro subordinato.

[19] Nulla autorizza ad escludere che l’assunzione, ad opera della società incorporata, dell’ammi­ni­stratore delegato della società incorporante rispondesse ad una politica imprenditoriale unitaria: ed invero, appartenendo tanto la prima quanto la seconda società al medesimo gruppo di imprese, l’assunzione di una risorsa qualificata poteva essere considerata strumentale al perseguimento di un comune interesse economico; sulla possibilità di ergere l’interesse sociale di gruppo a fattispecie di pari rango rispetto a quello delle singole società ed imprese del gruppo, v. le articolate considerazioni di V. FICARI, Reddito d’impresa e programma imprenditoriale, Padova, 2004, p. 253 ss.

[20] A scanso di equivoci, merita ricordare che la Corte di Cassazione non dubita della “genuinità” del rapporto di lavoro intercorrente tra la società incorporata e l’amministratore delegato della società incorporante: pertanto, non ricorrendo alcuna ipotesi di simulazione, si deve escludere che la vicenda per cui è causa possa essere ricostruita in termini di evasione-non evasione. Sulla corretta declinazione dei concetti di abuso del diritto, elusione e simulazione, v. diffusamente BEGHIN, Fatti economici «apparenti» e obbligazione tributaria: l’abuso del diritto entra nel «recinto» della simulazione, in Riv. giur. trib., 2010, p. 221 ss.; FEDELE, Assetti negoziali e «forme d’impresa» tra opponibilità simulazione e riqualificazione, in Riv. dir. trib., 2010, I, p. 1093 ss., e FRANSONI, Abuso di diritto, elusione e simulazione: rapporti e distinzioni, in Corr. trib., 2011, p. 17 s.

[21] Se si muove dall’assunto secondo cui l’inopponibilità delle condotte abusive è rilevabile d’uf­fi­cio, anche in sede di legittimità, è ovviamente privo di qualsivoglia rilievo ostativo il riferimento alla prospettazione delle diverse questioni operata dalle parti nei rispettivi atti processuali. Per un approfondimento sul punto, v. CANTILLO, Profili processuali del divieto di abuso del diritto: brevi note sulla rilevabilità d’ufficio, in Rass. trib., 2009, p. 481 ss.

[22] Centrale è, nella prospettiva adottata dalla Corte, il richiamo a Cass., sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30055, reperibile in Riv. giur. trib., 2009, p. 216 ss., ed ivi nota di LOVISOLO, L’art. 53 Cost. come fonte della clausola generale antielusiva ed il ruolo delle «valide ragioni economiche» tra abuso del diritto, elusione fiscale ed antieconomicità delle scelte imprenditoriali.

[23] La deduzione della funzione economica dell’operazione costituisce, perciò, un onere gravante sul contribuente e, sotto questo profilo, è interessante rilevare come, a giudizio della Suprema Corte, la vicenda processuale de qua presenti «evidenti analogie» con quella avente ad oggetto le c.d. «operazioni inesistenti» (v. Cass., sez. trib., 19 ottobre 2007, n. 21953, reperibile in Riv. giur. trib., 2008, p. 99, ed ivi nota di LUNELLI, La Corte di cassazione chiarisce e puntualizza le proprie posizioni sugli «spostamenti» dell’onere della prova in caso di operazioni inesistenti), sicché, «prospettato dal­l’Uf­ficio un serio quadro indiziario tale da far presumere, in base all’id quod plerumque accidit, che le operazioni sono inesistenti (o melius che non possono essere esistenti) si sposta a carico del contribuente l’onere di dare la prova della esistenza».

[24] Per un accurato approfondimento sul punto, v. BEGHIN, Evoluzione e stato della giurisprudenza tributaria: dalla nullità negoziale all’abuso del diritto nel sistema impositivo nazionale, in AA.VV., Elusione ed abuso del diritto tributario, a cura di G. Maisto, Milano, 2009, p. 40 ss.

[25] V. Cass., sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30055, cit.

[26] Manca, peraltro, una netta presa di posizione su tale rilevante questione e, da questo punto di vista, si tratta di una vera e propria occasione persa giacché la Corte era stata puntualmente sollecitata da uno dei motivi di ricorso.

[27] Così, testualmente, LAROMA JEZZI, Il riporto delle perdite pregresse tra norme antielusive «speciali» e «generali», in Rass. trib., 2002, p. 212.

A conclusioni ancor più radicali giungono quanti ritengono che, ove «esiste una norma antielusiva specifica, le operazioni che non ricadono nella norma stessa non possono mai essere considerate elusive (altrimenti la regola generale cancellerebbe quella speciale)»: in questi termini, MORELLO, Il problema della frode alla legge nel diritto tributario, in Dir. prat. trib., 1991, I, p. 39; nella stessa direzione, v. CIPOLLINA, La legge civile e la legge fiscale, Padova, 1992, p. 236, e NUZZO, Elusione, abuso dello strumento negoziale, fraudolenza, in Rass. trib., 1996, p. 1320.

[28] Così, testualmente, ZIZZO, Prime considerazioni sulla nuova disciplina antielusione, in AA.VV., Commento agli interventi di riforma tributaria, a cura di M. Miccinesi, Padova, 1999, p. 441.

[29] In senso conforme, v. LA ROSA, Nozione e limiti delle norme antielusive analitiche, in Corr. trib., 2006, p. 3095; STEVANATO, Riporto delle perdite ed elusione tributaria, in Riv. dir. trib., 2000, I, p. 1135, e ZOPPINI, opcit., p. 639, nota 1.

[30] Chiara è, sul punto, la posizione di LAROMA JEZZI, opcit., p. 211.

[31] A questa conclusione perviene ZIZZO, Le vicende straordinarie nel reddito d’impresa, in FALSITTA, Manuale di diritto tributario. Parte speciale, Padova, 2012, p. 640, nota 83; nello stesso senso si orienta POGGIOLI, L’inafferrabile asistematicità del trasferimento intersoggettivo delle perdite fiscali, tra disposizioni antielusive analitiche e clausola generale, in Riv. dir. trib., 2007, II, p. 403, il quale osserva che è «proprio del modo d’essere della clausola generale il rimanere “sullo sfondo”, il costituire un’inin­terrotta “linea di sbarramento”, ubiqua e flessibile, in grado d’intercettare (pur con le limitazioni tradizionalmente impostegli dal numerus clausus delle operazioni sindacabili elencate nell’art. 37 bis, comma 3) le condotte elusive diverse ed ulteriori rispetto a quelle che le singole, puntuali norme “correttive” sono preordinate a sterilizzare».

[32] Riflettendo sul punto, LAROMA JEZZI, opcit., p. 213, dopo aver sottolineato che la disposizione recata, in materia di interpello disapplicativo, dal comma 8 dell’art. 37 bis tende a «rimediare alla incapacità delle disposizioni correttive di discriminare le condotte che, pur corrispondendo al paradigma da esse configurato, nondimeno non producono un vantaggio fiscale disapprovato dall’or­di­namento», pone l’accento sulla necessità di adottare un approccio analogo «laddove si volesse consentire all’Amministrazione di disapplicare la norma antielusiva a proprio favore»; il chiaro Autore, peraltro, non manca di precisare che, ove si decidesse di percorrere questa seconda strada, si dovrebbe valutare a fondo l’opportunità di mantenere in vita questa tipologia di norme antielusive viste anche le complicazioni provocate.

[33] Sul piano dell’inquadramento sistematico, ZIZZO, Elusione ed evasione tributaria, in AA.VV., Di­zionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Milano, vol. III, 2006, p. 2178, rileva che, nell’or­di­namento italiano, la clausola generale antielusiva non opera soltanto da chiusura del sistema, ma «altresì da modulatore del suo funzionamento. Le norme antielusive in senso improprio (come, per citarne alcune, quelle previste dagli art. 88, comma 5, 123, comma 2, 172, comma 7, 173, comma 10, 175, comma 2, TUIR 1986), che concorrono con la clausola alla formazione del sistema, nell’in­te­grare o modificare la disciplina di altre norme al fine di fermarne o prevenirne l’elusione, senza tuttavia a questa riferirsi in modo espresso, sollevano infatti sia [...] un problema di sottocopertura, al quale la clausola sopperisce colpendo le condotte elusive atipiche, sia un problema di sopracopertura, perché idonee ad intercettare anche comportamenti in concreto privi di carattere elusivo»; nello stesso senso, v. CIPOLLINA, Elusione fiscale, in Dig. IVdisc. priv.sez. comm., Torino, 2007, Agg. ***, p. 382.

[34] In senso conforme, v. la norma di comportamento n. 165 dell’Associazione italiana dottori com­mercialisti ove, in particolare, si sottolinea che «la disposizione sul riporto delle perdite di cui al­l’art. 172, comma 7, non può comunque sottrarsi al superiore principio generale che vieta di abusare della legge, sotteso alla finalità antielusiva del legislatore, nel caso in cui il diritto al riporto delle perdite fiscalmente rilevanti, risulti fondato su una azione di costruzione artificiosa dei predetti parametri di vitalità, diretta unicamente a legittimare l’esercizio di questo diritto»; per un commento alla norma di comportamento testé citata, v. SCAFATI, Parametri di vitalità nel riporto delle perdite in caso di fusione, in Corr. trib., 2006, p. 3555 ss.

[35] Sulla rilevanza delle valide ragioni economiche v., tra i contributi più recenti, BEGHIN, Sub art. 37 bis, in AA.VV., Commentario breve alle leggi tributarie, tomo II, Accertamento e sanzioni, a cura di F. Moschetti, Padova, 2011, p. 224; FRANSONI, Appunti su abuso di diritto e «valide ragioni economiche», in Rass. trib., 2010, p. 932, e MASTROIACOVO, L’economicità delle valide ragioni (note minime a margine della recente evoluzione del principio dell’abuso del diritto), in Riv. dir. trib., 2010, I, p. 449 ss.

[36] Nel senso della tassatività si esprimono, tra gli altri, MANZONI-VANZ, Il diritto tributario, Torino, 2008, p. 500; RUSSO, Manuale di diritto tributario. Parte generale, Milano, 2007, p. 227, e TINELLI, Istituzioni di diritto tributario, Padova, 2010, p. 134 ss.; per l’orientamento favorevole all’abbandono della linea della tassatività, v. FALSITTA, Manuale di diritto tributario. Parte generale, Padova, 2010, p. 212.

[37] La sussistenza delle valide ragioni economiche è il perno attorno al quale ruotano molte delle valutazioni operate dal non più operante Comitato consultivo per l’applicazione delle norme antielusive in materia di riporto delle perdite e fusione di società: a mero titolo esemplificativo, si vedano i pareri nn. 31 e 32 del 14 ottobre 2005 ed il parere n. 34 del 18 dicembre 2006, tutti reperibili in banca dati I Quattro Codici della Riforma Tributaria Big, Ipsoa.

[38] In questi termini, ZIZZO, Prime considerazioni sulla nuova disciplina antielusione, cit., p. 470. Sul rapporto tra il c.d. “interpello negativo” e la sussistenza delle valide ragioni economiche, v. PISTOLESI, Gli interpelli tributari, Milano, 2007, p. 88, il quale non manca di precisare che, «al fine di pervenire alla disapplicazione delle norme analitiche antielusive, non sono richieste le condizioni che lo stesso art. 37 bis individua per impedire all’Amministrazione finanziaria di tacciare di “elusività” gli atti e le operazioni ivi indicati. In particolare, non occorre dar conto della presenza di “valide ragioni economiche” e dell’inesistenza dell’intento di ottenere un indebito beneficio fiscale».

[39] Assai efficace è la metafora utilizzata da LAROMA JEZZI, opcit., p. 209, il quale osserva che la legislazione, per impedire i comportamenti elusivi, «spara sempre nello stesso punto e coloro i quali si vorrebbe fossero colpiti lo sanno bene».

[40] In questi termini anche DELLA VALLE, opcit., p. 991.


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