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L´imposizione sui redditi societari 10 anni dopo la riforma del diritto societario

Franco Gallo

I dieci anni della vigenza della riforma del diritto societario e della contestuale riforma del diritto tributario consentono di effettuare un’analisi di tali interventi, tenendo anche conto che, in questo arco di tempo, il legislatore ha più volte modificato le scelte effettuate. Ci si sofferma, in primo luogo, sulla nuova tassazione societaria in sé, prestando particolare riguardo ai rapporti tra soci e società e, dunque, al problema della doppia imposizione del reddito, senza tuttavia tralasciare l’analisi di altri istituti (consolidato, interessi passivi, abuso, ecc.) che hanno connotato il dibattito in questo decennio. Si affrontano, in secondo luogo, il problema dell’adeguamento del diritto tributario alle norme civilistiche in tema di redazione del bilancio e, tra gli altri, il problema dell’utilizzabilità dei principi IAS/IFRS in materia tributaria, nonché quello della regolamentazione fiscale degli strumenti finanziari la cui disciplina civilistica è ispirata alla regulatory competition.

PAROLE CHIAVE: riforma del diritto societario - riforma tributaria - doppia imposizione - principio di derivazione - strumenti finanziari

The taxation of corporate income 10 years after the reform of company law

After a decade from the Italian reform of company law and the simultaneous reform of the tax system, it is possible to make an analysis of such initiatives, taking into account that, in such period, the lawmaker has often re-defined the choices made.

This paper will firstly focus on the new corporate tax system, by examining, in particular, the relationship between company and shareholders and, then, on double tax issues, without neglecting the analysis of other measures (e.g. tax consolidation rules, passive interests, abuse of law, etc.) that have characterized the debate in this decade.

Secondly, the research will focus on the adjustment of tax law to civil rules governing the drafting of financial statements and, among others, on the issue concerning the applicability of IAS/IFRS in tax matters and the tax discipline of financial instruments, whose civil rules are shaped on the regulatory competition.

Keywords: corporate law reform, tax law reform, double taxation, dependency principle, financial instruments

1. Premessa

I dieci anni di vigenza del “nuovo” diritto societario coincidono con quelli della nuova imposta sui redditi societari. È, infatti, con il D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344 che si è disciplinata, in attuazione della delega contenuta nella 
L. n. 80/2003, l’imposta sui redditi societari (IRES), la quale dopo tanti anni ha preso il posto della vecchia, gloriosa IRPEG prevista dalla legge delega n. 825/1971 e regolata per trent’anni con il D.Lgs. n. 598/1973 e con il successivo D.P.R. n. 917/1986 (TUIR).

Ma il collegamento tra il regime fiscale del reddito societario e la riforma del diritto societario del 2003 non è solo d’ordine temporale. Esso è pure d’ordine sostanziale nel senso che l’entrata in vigore del nuovo diritto societario ha messo in moto un processo di revisione del regime fiscale delle società e dei titoli da essi emessi, iniziato appunto con il richiamato D.Lgs. n. 344 e proseguito con altre leggi fino alla legge finanziaria per il 2008.

Questo duplice motivo di collegamento mi induce, in primo luogo, a trattare, sia pure per grandi linee, della nuova tassazione societaria in sé, con particolare riguardo al rapporto tra la società che lo produce e il socio che lo percepisce e ad alcuni specifici, discutibili interventi effettuati dal legislatore nel decennio; in secondo luogo, a mettere a fuoco le difficoltà che, via via, gli interpreti e il legislatore hanno incontrato al fine di rendere consonante e di adeguare il diritto tributario dell’impresa al “nuovo” diritto societario e ai principi contabili internazionali.

2. L’introduzione nel 2003 dell’IRES e la riproposizione del (falso) problema della doppia imposizione del reddito prodotto

Il primo problema da affrontare è quello, direi quasi storico, della c.d. dop­pia tassazione dei redditi societari, sulla cui soluzione si sono da anni concentrati con alterne vicende il legislatore e la dottrina.

Il citato D.Lgs. n. 344/2003 appare al riguardo ambiguo e la relazione che l’accompagna ultronea. Dalla lettura di detta relazione risulta, infatti, con molta chiarezza che la riforma dell’imposizione dei redditi societari e, in par­ticolare, la sostituzione dell’istituto del credito d’imposta con un sistema di parziale esenzione degli utili percepiti dai soci (il c.d. regime p.ex.) avevano lo scopo di trasformare la fino allora vigente IRPEG di natura personale in un’imposta reale che colpisse il reddito prodotto una sola volta in capo alla società che lo produce. In termini di politica fiscale, l’obiettivo perseguito a medio e lungo termine era, in particolare, l’eliminazione della “doppia imposizione” degli utili societari e, perciò, l’assoggettamento ad imposta del solo reddito prodotto dalla società, in quanto unica titolare dell’attività economica produttiva di tale reddito e la tendenziale esclusione da tassazione del reddito percepito dal socio.

Se, però, si passa dalla suddetta relazione alle vigenti norme contenute nel richiamato decreto legislativo, ci si rende subito conto di un’insanabile discrasia tra ciò che in essa è auspicato, ciò che è scritto nel provvedimento e quel che è stato il suo sviluppo in quest’ultimo decennio. Dal contesto delle norme varate nel 2003 non appare, infatti, alcuna consistente traccia della prospettata riconversione del sistema di tassazione societaria in termini di realità. Si ha solo la conferma che l’eliminazione del credito d’imposta e la sua sostituzione con il regime di esenzione p.ex. sono state frutto di un adeguamento alla normativa comunitaria in materia, la quale consentiva al legislatore nazionale di optare tra il criterio del credito d’imposta e quello del­l’esenzione, con la condizione – peraltro irrealizzabile – che ove si optasse per il credito d’imposta esso avrebbe dovuto essere concesso anche ai non residenti. La scelta del criterio dell’esenzione va, dunque, giustificata unica­mente con il fatto che il sistema dell’esenzione era meno oneroso, più facilmente gestibile e meno esposto al rischio di arbitraggi fiscali.

A non voler mettere in dubbio la buona fede politica del governo proponente, il riferimento fatto nella relazione all’eliminazione della doppia imposizione degli utili societari – e, in particolare, alla non tassazione di essi in capo al socio – può tuttalpiù interpretarsi come l’indicazione di un mero indirizzo politico da attuare nel prosieguo. Tale indirizzo non si è, però, realizzato ed, anzi, nel tempo si è sempre più avvalorata la tesi che l’esenzione solo parziale degli utili distribuiti ai soci-soggetti IRES e la tassazione piena di quelli percepiti dai soggetti IRPEF costituivano, nel loro insieme, la conferma della regola della doppia imposizione, e cioè della tassabilità in via di principio del reddito societario anche in capo al suo percettore.

Personalmente, sono dell’opinione che questo problema – che ci trasciniamo dagli anni ’50 del secolo scorso e che affonda le sue radici nei primi anni dello stesso secolo – debba essere risolto nel senso che la doppia tassazione debba permanere. Ciò non certo per eccesso di fiscalità, ma perché ri­tengo la doppia tassazione giustificata sia sul piano economico che su quello giuridico. Il nostro sistema tributario è, infatti, strutturato su due distinte imposte personali: una che colpisce il soggetto persona giuridica, l’altra che grava sul soggetto socio persona giuridica o persona fisica. È, perciò, proprio la personalità dell’imposizione che porta inevitabilmente a non considerare identico il reddito in capo alle due categorie di soggetti e ad ostacolare qualunque ricostruzione che concentri la tassazione su un solo soggetto passivo.

Ma anche se si ragionasse in una prospettiva di imposizione reale, quale sarebbe quella indicata dalla suddetta relazione governativa, questa conclusione rimarrebbe valida. La riforma societaria del 2003 e la classificazione differenziata dei presupposti delle imposte sul reddito per categorie reddituali offrono, infatti, argomenti difficilmente superabili a favore della doppia imposizione (soprattutto quando il socio è una persona fisica). Quanto alla riforma societaria, non v’è dubbio che la destinazione di mezzi economici allo svolgimento dell’attività sociale è ora vista più in termini “di impiego” di tali mezzi in funzione della percezione degli utili che di “partecipazione” al­l’attività sociale. Quanto alla differenziazione delle categorie di reddito, pro­prio il fatto che, ai sensi della ricordata disciplina civilistica, la destinazione dei mezzi economici è fatta dal socio come investitore – e cioè come soggetto che impiega un capitale – non può che portare a qualificare i presupposti di imposizione in funzione delle circostanze assunte come fonti del reddito soggetto a imposta. Ed è indiscutibile che, sotto questo angolo visuale, anche nell’imposizione reale il reddito prodotto dalla società e la parte di esso spet­tante al socio avrebbero una doppia connotazione. Deriverebbero, rispetti­vamente e distintamente, in un caso, dall’esercizio dell’attività sociale e, nel­l’altro, dall’impiego del capitale investito.

Coerentemente all’evoluzione della disciplina societaria, i rapporti tra le società e i soci che partecipano ai suoi utili vanno perciò apprezzati, ai fini dell’IRES, nel senso che la società è solo un mezzo per la raccolta di capitali che sono tassati nella misura del reddito da essa prodotto e, ai fini dell’im­posizione dei soci, gli utili da questi percepiti sono il frutto del loro investimento, e cioè sono il reddito del capitale investito. È, perciò, molto difficile motivare in termini di mera “esclusione” e non di esenzione l’attuale (tra l’altro) parziale detassazione dei redditi da partecipazione agli utili societari limitata alle società partecipanti e non alle persone fisiche socie. Questa detassazione deve essere, infatti, considerata non un’attenuazione della duplicazione d’imposta, ma una disciplina agevolativa diretta a promuovere le strutture societarie come strumento di raccolta di disponibilità finanziarie.

3. Il “respiro corto” del legislatore fiscale del 2003 e del 2008

3.1. In tema di interessi passivi, di consolidato fiscale e di soggettivizzazione dei trust

In altre sedi e in diversi contesti (rapporto della commissione Biasco, gli scritti di L. Salvini, A. Fedele, V. Visco ed altri ancora) si è posto ben in evidenza il “respiro corto” dimostrato in questo decennio dal legislatore fiscale in materia di reddito d’impresa. Do conto qui di seguito solo degli interventi legislativi in tema di interessi passivi, di consolidato fiscale e di soggettivizzazione dei trust, che mi sembrano i più criticabili.

Quanto agli interessi passivi, l’intervento è stato piuttosto contraddittorio. In un primo momento, con la riforma del 2003 si è abbandonata la dual income tax (DIT), che prevedeva un premio in termini di riduzione di aliquota per le società che utilizzavano capitale proprio e la si è sostituita con l’adozione di misure fortemente “punitive” per le società sottocapitalizzate (la cosiddetta thin capitalisation). In un secondo momento, nel 2008, queste misure sono state abrogate, riproponendosi di incentivare la capitalizzazione con mezzi propri attraverso la commisurazione della deducibilità degli interessi passivi eccedenti quelli attivi ad una prestabilita percentuale del ROL (con deducibilità delle eventuali eccedenze negli esercizi successivi). Nel 2011, poi, il governo Monti ha introdotto un sistema più perfezionato, c.d. sistema ACE (allowance for corporate equity), che prevede la possibilità di dedurre dalla base imponibile dell’imposta non solo gli interessi passivi, ma anche il rendimento teorico normale del capitale proprio. L’ACE, in sostanza, è equivalente a una DIT con aliquota 0 (anziché 19%) sul rendimento ordinario del capitale proprio.

Quanto al regime del consolidato fiscale, la legge del 2008 ha annullato la maggior parte dei vantaggi che esso nella precedente riforma attribuiva e che erano coerenti all’essenza civilistica dell’istituto. Si è eliminata, in particolare, la previsione della totale neutralità fiscale delle cessioni infragruppo e della distribuzione di dividendi, sempre infragruppo, fondata sulla oggettivizzazione delle attività produttive e si è ammessa solo la concorrenza delle perdite delle società del gruppo alla determinazione della base imponibile consolidata e la trasferibilità delle eccedenze degli interessi passivi infragruppo.

Quanto, infine, al regime fiscale dei trust, mi limito qui a sottolineare una patente incongruenza del legislatore nell’attribuire, da un lato, ad essi la sog­gettività fiscale ai fini IRES e, dall’altro, nel negare tale soggettività e privilegiare la tassazione per trasparenza dei beneficiari, nei casi in cui essi siano individuati. Così operando, il legislatore non ha tenuto conto del fatto che l’individuazione dei beneficiari ab origine esclude di fatto l’esistenza di un trust e che anche nei trust discrezionali tale individuazione è inevitabile e non giustifica, quindi, la tassazione per trasparenza. Se a ciò si aggiunge la discutibile forzatura della ratio dell’imposta sulle donazioni effettuata assoggettando a tale tributo gli atti di dotazione del trust, e cioè atti che costituiscono vincoli di destinazione non aventi affatto scopo liberale, si capisce come la disciplina di questo istituto sia ancora insoddisfacente e non incentivi certo l’istituzione di trust italiani.

3.2. Segue: in tema di soggetti IRES

La riforma del 2003 non ha mutato la classificazione dei soggetti passivi IRES. Nell’art. 73 TUIR è rimasta, infatti, la vecchia formula che, con riferi­mento alle società e agli enti non tipizzati, individua quali soggetti all’impo­sta societaria «... le altre organizzazioni non appartenenti ad altri soggetti passivi, nei confronti delle quali il presupposto dell’imposta si verifica in modo unitario e autonomo». Se, però, passiamo dalla specifica elencazione e dalla suddetta formula al complesso della disciplina tributaria sopravvenuta in questi ultimi anni, ci si rende conto quanto possa essere a volte difficile ricondurre alla tradizionale nozione di soggetto come organizzazione “non appartenente ad altri soggetti passivi” una serie di centri di imputazione e di effetti impositivi dotati di una propria autonomia patrimoniale. Solo per fare degli esempi, si pensi alle reti d’impresa prima che acquisissero la soggettività giuridica nella forma di “reti soggetto” con il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179, e, soprattutto, alle gestioni, nell’interesse collettivo di una pluralità di soggetti, di masse patrimoniali costituite con somme di denaro e beni affidati da terzi, di cui all’art. 44 TUIR.

Anche la giurisprudenza sembra confermare questa lenta metamorfosi dei soggetti passivi IRES. Mi riferisco al concetto di stabile organizzazione di gruppo ricavabile da diverse sentenze della Suprema Corte. Ad esempio, nel noto caso Philip Morris, detta Corte (sentt. nn. 3367 e 3368/2002) ha affermato che «una o più società del gruppo possono esercitare un’attività di gestione attraverso una struttura operante nello Stato della fonte, come parte integrante di un più vasto programma facente capo al gruppo». Da tale sentenza emerge un orientamento diretto a ritenere che le sinergie delle diverse società, alle quali la struttura nazionale fa riferimento, non possono non essere unitariamente considerate. Non altrimenti può interpretarsi quel passo in cui si afferma che costituisce «indebito frazionamento del fenomeno [stabile organizzazione] la mancata utilizzazione di tutti gli elementi di prova che, pur non riguardando il singolo rapporto tra ciascuna società e struttura nazionale servente, contribuiscano a verificare l’esistenza di un ra­pporto di dipendenza in relazione ad un programma al quale diverse società del gruppo contribuiscono». Mi si permetta l’autocitazione, ma questa sentenza riecheggia in modo impressionante ciò che dicevo più di trent’anni fa, e cioè che la stabile organizzazione sta sempre più divenendo l’emblema di una dimensione socio-economica che sfiora la soggettività giuridico-tributa­ria senza mai toccarla.

Dagli esempi fatti mi pare risulti abbastanza evidente che, in tema di soggettività, l’evoluzione del tessuto normativo e della giurisprudenza è sempre più nel senso della valorizzazione dell’organizzazione, delle iniziative e dei programmi quali centro di imputazione di effetti giuridici e delle dinamiche economiche dell’impresa. Si lascia, invece, sullo sfondo la figura soggettivizzata formale dell’imprenditore e l’involucro costituito dalla società di capitali. In questo senso, anche lo stesso consolidato IRES, di cui ho detto, potrebbe costituire un paradigma normativo di questo scenario da tributo “senza soggetto”.

Gian Antonio Micheli aveva ben chiara questa situazione quando distingueva tra soggetto contribuente – che è poi quello che, ponendo in essere il presupposto di imposta, dimostra una specifica capacità contributiva – e colui che il legislatore, al fine di accrescere il numero di soggetti che garantiscono la percezione del tributo, ritiene di dover assumere quale obbligato al pagamento di esso. Affermava, infatti, Micheli al riguardo che «la soggettività non è un mito, ma una tecnica che persegue finalità a seconda della struttura del tributo».

3.3. Segue: in tema di abuso del diritto

In questi ultimi anni ha assunto particolare rilievo, specie per l’operativi­tà delle grandi imprese, il tema dell’elusione e dell’abuso del diritto, tanto da indurre il legislatore fiscale a definire, con l’art. 5 della legge delega 11 marzo 2014, n. 23 una clausola generale del divieto dell’abuso del diritto che ricalchi la disciplina civilistica dell’analogo istituto del negozio in frode alla legge previsto dall’art. 1344 c.c. Questo intervento legislativo si è reso neces­sario per eliminare una grave situazione di incertezza nell’applicazione del­l’IRES, provocata, specie negli ultimi anni, dalla discutibile disciplina fiscale dell’art. 37 bis del D.P.R. n. 600/1973 e successive modifiche e da numerose pronunce in materia della Corte di Cassazione. Esso dovrebbe permettere agli operatori italiani ed esteri di contare su più precise e certe regole fiscali nelle scelte di investimento e di localizzazione nel nostro Paese.

Il tema dell’abuso del diritto e dell’elusione interessa anche il diritto civile, perché il disconoscimento degli effetti fiscali delle fattispecie civilistiche, che è la conseguenza dell’accertato abuso, costituisce una rilevante fonte di divaricazione tra il sistema civilistico e quello fiscale; divaricazione aggravata – in termini concreti e di direi quasi sociologici – dal fatto che la clausola fiscale antiabuso ha avuto effetti molto dirompenti per quanto riguarda sia gli eccessi autoritativi del fisco, sia la mancanza della previsione di un soddisfacente contraddittorio che tali eccessi prevenga.

È noto il dibattito attualmente in corso sul tema. Esso si è acceso in Italia soprattutto negli anni ’80 quando il fenomeno ha assunto, in concreto, proporzioni rilevanti. Si pensi alle operazioni di dividend washing, di usufrutto di azioni, di acquisto di azioni proprie, a quelle – portate alla ribalta dalle recenti cronache giudiziarie – di acquisto di azioni cum cedola e rivendita ex-cedola (con l’utilizzazione del diverso regime p.ex. di esenzione) e a quelle di double-tip fondate sul doppio sfruttamento del credito d’imposta per tributi pagati all’estero, nonché alle c.d. operazioni conduit o di credito passante (che hanno alle loro spalle una storia contraddittoria di interventi legislativi specifici diretti, prima, a vietarle e, poi, ad ammetterle). La Corte di Cassazione con numerose sentenze, prima, ha affermato l’impossibilità di applicare l’art. 1344 c.c. anche agli effetti fiscali, poi, ha dichiarato la nullità del negozio elusivo per mancanza di causa concreta (n. 20398/2005), infine, ha riconosciuto l’inopponibilità del negozio stesso per violazione del principio comunitario antiabuso riconducibile a quello di lealtà reciproca tra contribuente e fisco (n. 21212/2006). Il problema si è, però, radicalizzato nel 2008 quando la stessa Corte, con le sentenze n. 3055 e n. 3057, ha abbandonato le precedenti impostazioni e ha riportato l’abuso del diritto nell’al­veo dei negozi realizzati in frode alla legge imperativa fiscale, definendolo come “uso distorto degli strumenti giuridici” utilizzati e motivandone l’illi­ceità – e, perciò, l’inopponibilità al fisco – con riferimento al principio costituzionale di capacità contributiva. Essa ha, in particolare, affermato che «non può non ritenersi insito nell’ordinamento, quale diretta derivazione delle norme costituzionali [art. 53 Cost.], il principio secondo cui il contribuente non può trarre indebiti vantaggi fiscali dall’uso distorto, pur se non contrastante con alcuna specifica disposizione, di strumenti giuridici idonei ad ottenere un risparmio fiscale».

Con queste pronunce la Corte ha, dunque, ritenuto applicabile il principio generale antiabuso in tutti i casi in cui l’amministrazione finanziaria è in grado di dimostrare la fraudolenza delle operazioni assoggettabili ad imposta. Questa regola interpretativa si è, però, rivelata generica e insoddisfacente, perché ha posto il problema, di non facile soluzione, di cosa si intenda per operazione fraudolenta. Ci si è chiesto cioè, senza avere soddisfacenti risposte, se sia sufficiente dimostrare, come ha ritenuto la Corte di Cassazio­ne, che l’operazione è stata posta in essere in assenza di valide ragioni economiche e con eccesso di abilità fiscale evidenziato dalla tortuosità della ricostruzione giuridica o se, invece, si debba anche dimostrare l’artificiosità e la preordinazione delle operazioni, la anormalità delle procedure usate e la manipolazione e alterazione di schemi negoziali classici che sarebbero irragionevoli in una normale prassi di mercato.

La legge delega di cui ho detto sembra muoversi, nel suo art. 5, in que­st’ultima direzione. La mia personale opinione è molto sinteticamente che, in ogni caso, questi interrogativi dovrebbero essere risolti facendo ricorso alla definizione di abuso accolta dalla Corte di Giustizia Europea, la quale in numerose sue sentenze sull’argomento (la cui capostipite è la nota sentenza Halifax CGCE, del 21 febbraio 2006 C-255/02 in materia di IVA) ha affermato che alla prova dell’aggiramento, dell’artificiosità e della tortuosità della ricostruzione giuridica debba aggiungersi anche l’accertamento che l’attri­buzione del vantaggio fiscale si pone oggettivamente in conflitto con l’obiet­tivo perseguito dalle disposizioni formalmente osservate.

4. L’instabilità legislativa della disciplina IRES

Nell’ottica della politica fiscale, l’IRES si presta a un giudizio, diciamo così, ancipite. Da una parte, è un tributo che, attraverso il richiamato regime di agevolazione p.ex., ha positivamente avvicinato l’ordinamento fiscale italiano ai parametri comunitari della tassazione societaria e ha, altrettanto positivamente, consentito una qualche riduzione del carico fiscale in un’ottica di tax competition (compensata, peraltro, dalla permanenza dell’IRAP e da un allargamento delle basi imponibili, ad esempio, la giusta eliminazione degli ammortamenti anticipati). Dall’altra, la sua istituzione ha nello stesso tempo aumentato, anziché ridotto come promesso, le differenze di trattamento tra i soci-soggetti IRES (parzialmente esentati) e i soci-persone fisiche soggetti IRPEF (tassati con aliquote sempre più maggiorate). Addirittura, l’in­troduzione del sistema p.ex. è stata considerata come una misura da paradiso fiscale a beneficio delle holdings, in quanto la sua applicazione ha comportato il non assoggettamento a tassazione delle plusvalenze da cessioni di partecipazioni sia nel caso in cui esse derivino da utili accantonati e precedentemente tassati (nel qual caso l’esenzione ha un senso), sia in quello in cui derivino da variazioni dei relativi prezzi o da maggiori redditi futuri meramente “attesi”.

Il fatto è che, a seguito dell’alternarsi in questi ultimi dieci anni di governi di diverso orientamento, l’evoluzione della tassazione delle imprese in Italia ha avuto un andamento fortemente oscillante e in certa misura contraddittorio, con riforme che si sono succedute senza una logica complessiva, anzi spesso con l’obiettivo di smentire decisioni precedenti. Soprattutto, il cambiamento continuo della normativa non ha favorito le decisioni a medio termine delle imprese e le ha private degli importanti elementi della certezza e della stabilità del sistema. Sono significative al riguardo le vicende, di cui ho dato conto, della DIT, dell’ACE, della deducibilità degli interessi passivi e quelle del disinquinamento, prima, e della riunificazione dei due regimi (civilistico e fiscale), dopo, dei quali dirò più avanti.

A ciò va aggiunto un certo timore – che serpeggia nelle cancellerie dei più grandi paesi dell’eurozona – che l’evoluzione dell’imposizione societaria possa passare attraverso una distruttiva corsa al ribasso delle aliquote a favore dei paesi a più bassa tassazione o fuori dall’eurozona. Un esempio molto chiaro di questa prospettiva è rappresentato, già ora, dalla recente vicenda della Fiat, che ha costituito una newco di diritto olandese destinata a incorporare Fiat Spa e Chrysler, ma con sede fiscale nel Regno Unito e quotazione principale a Wall Street. Ciò è stato reso possibile dalla normativa che esiste in Olanda e Regno Unito, che consente a una società, costituita secondo il diritto societario di un paese, di continuare ad applicare la normativa societaria del paese stesso e, nel contempo, di trasferire nell’altro paese la sede direzionale effettiva e, quindi, la residenza fiscale sfruttando i vantaggi di ambedue le legislazioni. Il diritto societario olandese prevede che, oltre alle azioni ordinarie, sia possibile emettere azioni star speciali che garantiscono ai soci “stabili” un voto plurimo nell’assemblea ordinaria, rafforzando, quindi, il controllo del socio di riferimento. Da un punto di vista fiscale, la nuova società beneficerà in Inghilterra non solo di un’aliquota dell’imposta sulle società del 21%, ma anche della sua riduzione al 10% per la parte dei profitti attribuibili a marchi, brevetti e altri assets intangibili (senza considerare tutti i benefici di cui potrà godere il management che acquisterà lo status di resident non domiciled).

Operazioni di questo genere sono, in termini di stretta legalità, in linea con la normativa UE e con le raccomandazioni OCSE, che fissano criteri – in verità particolarmente elastici – per l’individuazione del luogo in cui il reddito d’impresa deve ritenersi prodotto. La loro generalizzazione sarebbe, però, molto pericolosa, quanto meno perché produrrebbe una forte contrazione del gettito fiscale conseguente alla trasmigrazione delle grandi imprese (ancora) residenti in Italia.

Analogo discorso si può fare, mutatis mutandis, anche per l’IRES dovuta dalle cinque grandi imprese globali del web operanti in Italia. Esse continuano a fare affari miliardari nella penisola, ma nello stesso tempo riescono a mini­mizzare la loro base imponibile attraverso triangolazioni commerciali con l’Irlanda, l’Olanda e il Lussemburgo (normalmente con destinazione finale nelle Bermuda), la maggior parte delle quali difficilmente contestabili allo stato attuale della legislazione. La via seguita è quella, molto semplice, di ven­dere via internet i loro prodotti e di fornire i loro servizi a soggetti residenti in Italia. Gli incassi sono però fatturati dalle società aventi sede in Irlanda e in Lussemburgo, ove le aliquote sono molto basse. L’assoggettamento ad imposta in Italia si riduce così ai soli ricavi derivanti dai servizi di marketing resi dalle filiali italiane alle controllanti estere.

Allo stato, finché non interverranno modifiche restrittive alle larghe regole fiscali relative alla localizzazione dell’attività produttiva e non si perverrà, comunque, a definire soddisfacenti forme di ruling internazionale, le gran­di imprese globali tendono a divenire apolidi e, perciò, a sfruttare sapientemente tutte le opportunità offerte dalle normative dei diversi paesi per ridurre il carico fiscale. Il fatto è che, almeno in questa congiuntura, l’ordina­mento vigente ha difficoltà a trattenere le grandi imprese globali nel nostro territorio che non siano quelle fortemente regolate (ad esempio, il settore bancario, assicurativo e finanziario e le utilities).

5. Il problema del difficile adeguamento del diritto tributario dell’impresa alle norme civilistiche sulla determinazione del reddito societario e sulla qualificazione degli strumenti finanziari

Esaurito l’esame delle problematiche relative alla struttura dell’IRES, van­no ora considerate quelle relative al difficile adeguamento del regime fiscale delle imprese alle norme civilistiche sulla determinazione del reddito societario e sulla qualificazione degli strumenti finanziari.

5.1. La determinazione del reddito societario e l’applicazione del principio fiscale di derivazione

È noto che il principio fiscale cardine che regge il sistema di determinazio­ne del reddito societario tassabile è quello c.d. di derivazione, fissato dall’art. 83 TUIR. Tale articolo impone espressamente l’adeguamento della normativa fiscale a quella civilistica (integrata e/o derogata dagli IAS/IFRS), salve le tassative variazioni previste dalla normativa tributaria.

Nonostante il fatto che tali variazioni siano presentate come un’eccezio­ne, esse sono centrali nella costruzione del sistema di tassazione del reddito d’im­presa. E non potrebbe essere diversamente. Se la tassazione delle società deve avvenire sulla base del reddito effettivo prodotto e quella dei percipienti gli utili o gli interessi deve avvenire sulla base dell’esatta qualificazione dei titoli legittimativi, è evidente che il legislatore tributario (e, in sede di controllo, la stessa amministrazione finanziaria) non sempre può attenersi alle evoluzioni di un diritto che tutela altri interessi e che, come vedremo meglio più avanti, tende alla deregolamentazione ed esalta l’autonomia statutaria.

La storia di questi ultimi anni del diritto tributario dell’impresa è, dunque, quella di un legislatore fiscale che ha voluto, in via di principio, tener ferma la regola della dipendenza del reddito imponibile da quello civilistico, ma nello stesso tempo – stretto nella morsa del processo di deregolamentazione e dei nuovi principi IAS/IFRS – ha fatto interventi di variazione sempre più numerosi, arrivando spesso a ripensare gli istituti civilistici in un’ottica e­sclusivamente fiscale, più circoscritta e definita.

Dò conto qui di seguito di alcuni interventi legislativi che, in ragione di questa specificità del diritto tributario, hanno affrontato e in qualche modo risolto il problema del rapporto con il diritto societario, a volte, adeguandosi ad esso pur con qualche variante e, a volte, prendendone nettamente le distanze.

5.2. Il c.d. disinquinamento del bilancio realizzato nel 2003 e gli interventi di segno opposto effettuati dalla legge finanziaria per il 2008

Il periodico ondeggiare del legislatore fiscale tra il rispetto delle regole civilistiche di bilancio e la tutela dell’interesse fiscale ha prodotto un andamento sussultorio della disciplina della determinazione della base imponibile IRES. Fino al 2003 ha, infatti, prevalso la più volte richiamata regola della piena derivazione del reddito tassabile dal risultato del bilancio d’esercizio, regola confermata sul piano civilistico dall’art. 2426, comma 2, che consentiva, appunto, di effettuare nel bilancio «rettifiche di valore e accantonamenti esclusivamente in applicazione di norme tributarie». Dopo il 2003, l’inquinamento del bilancio civile ad opera della normativa fiscale è stato eliminato con l’abrogazione del comma 2 dell’art. 2426 e la conseguente previsione di una precisa deroga fiscale al principio civilistico dell’indedu­ci­bilità dei costi non imputati al conto economico. Pur permanendo in via generale il principio di derivazione, si sono infatti consentite deduzioni extracontabili a titolo di ammortamenti, accantonamenti e altre rettifiche di valore, alla sola condizione che esse fossero iscritte in un apposito prospetto della dichiarazione dei redditi, integrato dalla previsione di un corrispondente vincolo alla distribuzione degli utili.

Con la legge finanziaria del 2008 (24 dicembre 2007, n. 244), la normativa cambia, però, nuovamente e si ritorna a vietare la possibilità di effettuare deduzioni che non siano transitate dal conto economico, e cioè di deduzioni che non siano giustificate dal punto di vista economico. Si introduce così nuovamente, con l’art. 1, comma 34, di detta legge, la possibilità per il contribuente di ottenere in ogni caso la deducibilità massima concessa dal TUIR purché risultante dal conto economico, ripristinando nella sostanza quanto nel 2003 era stato eliminato; questa volta, però, avendo almeno l’ac­cortezza di attribuire all’amministrazione finanziaria il potere di disconoscere eventuali comportamenti contabili che non trovano riscontro nel bilancio e che, comunque, sono stati posti in essere al solo fine di beneficiare della più favorevole disposizione tributaria.

Ora, ci si può anche sbizzarrire sulle ragioni che hanno giustificato, prima, il disinquinamento – e la conseguente adozione di un principio ispirato al doppio binario – e poi, di nuovo, l’applicazione (quasi) piena del principio di derivazione. E si possono anche capire le ragioni che hanno portato ad abbandonare il meccanismo di deduzione extracontabile e ad escogitare rimedi per evitare che l’applicazione del principio di derivazione sia utilizzato a fini evasivi ed elusivi. Sta di fatto che, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle due soluzioni, gli operatori in nemmeno cinque anni sono dovuti passare da un criterio ad un altro diametralmente opposto.

Lo stesso discorso vale per l’IRAP, la cui base imponibile è stata, con la stessa legge finanziaria per il 2008, svincolata dai criteri meramente fiscali di determinazione del reddito d’impresa contenuti nel TUIR, per assumere una sua piena autonomia caratterizzata da una pressoché totale derivazione del­l’imponibile dal risultato del bilancio.

5.3. L’avvento degli IAS/IFRS

Un rilevante esempio di non facile adeguamento della normativa fiscale alle regole civilistiche di bilancio è quello dell’adozione degli IAS/IFRS. Ricordo che il nuovo testo dell’art. 83 TUIR dispone, in via di principio, che la determinazione del reddito degli IAS/IFRS adopter va effettuata applicando i criteri di qualificazione, imputazione temporale e classificazione di bilancio previsti dagli IAS/IFRS stessi. Nello stesso tempo, però, nel tentativo di me­diare tra forma e sostanza, lo stesso legislatore fiscale si è preoccupato di limitare il pieno recepimento delle regole contabili in tutti i casi in cui ha ritenuto opportuno di far prevalere le esigenze specifiche del sistema fiscale.

Attualmente, quindi, la tassazione delle società IAS compliant è tale che restano ancora applicabili ad esse, in via di variazione, una serie di regole speciali dettate dal TUIR e valevoli anche per i soggetti non IAS/IFRS adop­t­er. Questa prudenza del legislatore fiscale è comprensibile; egli ha, infatti, considerato che principi – come quelli del fair value e, soprattutto, della pre­valenza della sostanza sulla forma  si risolvono in gran parte in valutazioni che, pur non avendo natura soggettiva in senso stretto, sono comunque discrezionali, tecniche e legate a scelte gestionali e, quindi, di non facile inserimento in un contesto fiscale che continua, invece, ad essere rigido e vincolante.

Non sarà facile risolvere, nel corso del tempo, i problemi di adeguamento del sistema fiscale delle imprese ai principi IAS/IFRS. Da una parte, infatti, sarebbe auspicabile un collegamento più stretto fra imponibile fiscale e rappresentazioni di bilancio, dall’altra, però, è proprio il carattere valutativo di questi principi che potrebbe spesso produrre se non divergenze insanabili, quanto meno un ampio ambito di incertezza interpretativa e, di conseguenza, potrebbe accrescere le ragioni di contrasto fra contribuente e fisco. L’esperienza di questi ultimi anni offre molti esempi di questa difficile consonanza delle valutazioni IAS/IFRS con l’applicazione delle norme fiscali. I problemi che ne conseguono possono così sintetizzarsi:

– l’introduzione solo rafforzata, ma non totale, del principio di derivazione rende difficile distinguere gli aspetti qualificatori derivanti dall’appli­cazione dei principi contabili internazionali da quelli valutativi;

– la convivenza tra imprese IAS adopter e imprese non IAS determina (seppur irragionevoli) diversità di trattamento riguardo a situazioni non necessariamente dissimili, per lo più con conseguenze sull’individuazione del quando piuttosto che dell’an;

– soprattutto, la continua evoluzione dei principi IAS/IFRS fa sì che l’au­tomatico recepimento fiscale delle modifiche impone una continua rincorsa del legislatore al fine di evitare conseguenze non volute sul piano impositivo.

5.4. Il difficile adeguamento della normativa fiscale alla disciplina civilistica degli strumenti finanziari

Ma la maggiore difficoltà del legislatore fiscale ad operare l’adeguamento alle norme civilistiche riguarda la disciplina degli strumenti finanziari. Questa difficoltà deriva non solo dalla diversità degli interessi tutelati dai due corpi di norme, ma anche da una certa disponibilità del legislatore societario a privilegiare, sulla scia anche dell’esperienza nordamericana, la c.d. regulatory competition come strumento organizzativo che lo autorizza ad astenersi dal dettare in materia societaria norme inderogabili e precise ed a lasciare il più possibile al mercato la selezione di quelle migliori e più idonee.

In Europa e nel nostro Paese non si è arrivati forse agli eccessi mercantilistici che hanno preceduto l’attuale grande crisi economico-finanziaria. Que­sti eccessi sono stati, del resto, criticati anche dagli USA, sul presupposto, molto pragmatico, che non è detto che la regulatory competition porti sempre – come hanno sostenuto i fautori di questa regola – ad una corsa verso l’alto (race to the top) e non – come è avvenuto a seguito della suddetta crisi economico-finanziaria che ancora ci attanaglia – verso il basso (race to the bottom). Tracce di queste impostazioni emergono, comunque, sia nell’ambito europeo sia nella “normativa Vietti”, specie laddove si lascia un ampio spazio alla competizione regolatoria sotto il profilo della scelta di modelli differenziati.

Quanto all’ambito europeo, ricordo le due sentenze della Corte di Giustizia che hanno consentito che le società si incorporino nello Stato dell’UE che ritengono più opportuno, indipendentemente dalla circostanza che l’at­tività si svolga concretamente in un altro Stato membro.

Quanto alla normativa Vietti, che qui più interessa, si pensi alle difficoltà che incontra l’operatore quando deve individuare, negli artt. 2346 e 2411 c.c., agli effetti fiscali, le differenze tra uno strumento finanziario partecipati­vo che attribuisce diritti patrimoniali e un’azione senza diritti partecipativi, ma con diritti patrimoniali o, viceversa, tra strumenti finanziari che attribuiscono diritti partecipativi, ma non patrimoniali.

Queste difficoltà sono senza dubbio la conseguenza della moltiplicazione degli strumenti di finanziamento dell’impresa societaria messi a disposizione dalla legge, moltiplicazione che ha portato ad aggiungere a quelli tradizionali, e cioè alle azioni e alle obbligazioni, altri del tutto nuovi: i c.d. altri strumenti partecipativi, i patrimoni destinati, i finanziamenti destinati. Tutto ciò, in un quadro di complessiva deregolamentazione all’interno di ogni singolo strumento anche tradizionale. Riguardo alle azioni, basti pensare che il vulnus alla tipicità della categoria, già inferto dalle azioni di risparmio, è stato approfondito dal nuovo art. 2348 c.c., che non si limita più a concedere la possibilità di creare statutariamente categorie di azioni fornite di diritti diversi, ma espressamente prevede, al comma 2, che la società può «liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie». Riguardo alle obbligazioni, la riforma ha poi consolidato quel processo di “neutralizzazione” della forma obbligazione iniziato con il testo unico bancario, il quale aveva concesso alle banche di usare la forma dell’obbligazione per rappresentare emissioni di prestiti irredimibili, subordinati o rimborsabili solo previa autorizzazione della Banca d’Italia. Il nuovo art. 2411 c.c. rende, infatti, applicabile la disciplina delle obbligazioni a quegli strumenti finanziari che (alla stessa stregua dei prestiti irredimibili) condizionano l’entità del rimborso del capitale all’andamen­to economico della società. Hanno, insomma, ragione – a mio avviso – coloro che dicono che nel diritto societario si è assistito a una graduale evaporazione della distinzione tra capitale di rischio e capitale di credito, ad opera soprattutto degli artt. 2348 c.c., comma 2, e 2411 c.c.

È evidente che questa carenza di più precise definizioni incide negativamente sull’interpretazione e sulla creazione delle correlate norme fiscali, per­ché, ad esempio, non aiuta ad individuare la nozione tributaria di titoli similari alle azioni e di titoli similari alle obbligazioni, ed anzi – come si vedrà meglio più avanti – impone al legislatore fiscale di dare esso stesso una definizione di questo tipo di titoli. Le cose si complicano ancora di più se alla tendenza deregolatoria si aggiunge una certa trascuratezza mostrata dal legislatore fiscale nel colmare le lacune della disciplina civilistica e nel superare le aporíe tra le due discipline.

Detto per inciso, questa distrazione del legislatore meraviglia specie se la si confronta con i puntuali interventi da esso effettuati in altri campi. Si pensi, ad esempio, a quello relativo alla disciplina dei gruppi e dell’area del consolidamento. L’art. 117 TUIR, pur richiamando ai fini dell’esercizio dell’op­zione per la tassazione di gruppo la nozione di controllo di diritto di cui all’art. 2359, comma 1, n. 1, c.c., nella sostanza se n’è allontanato, richiedendo altri diversi specifici requisiti nel successivo art. 120 (la partecipazione al capitale sociale o all’utile di bilancio della controllata per una percentuale superiore al 50%). Insomma, tanto la disciplina della tassazione di gruppo è analitica e circoscritta, tanto è generica la disciplina civilistica degli artt. 2497 e 2497 sexies c.c., preoccupata solo di regolare il fenomeno della responsabilità con norme di complessa lettura fondate su presunzioni di controllo e inclusione nell’area del consolidamento.

Ma torniamo alle lacune e alle aporíe relative alla disciplina dei titoli similari.

 

5.4.1. – Quanto alle lacune, rilevo l’assenza nel TUIR di una chiara presa di posizione sia riguardo alla disciplina dell’apporto di opera e servizi in cam­bio di strumenti finanziari incorporanti solo diritti patrimoniali e di amministrazione di cui all’art. 2346, comma 6, c.c. [1]; sia riguardo al regime dei c.d. patrimoni dedicati ad affari speciali, con le importanti appendici della partecipazione dei terzi e del regime di opponibilità del patrimonio stesso ai creditori, compreso il Fisco (artt. 2447 bis, 244 ter, comma 1, lett. a) e 2447 decies c.c.).

In ordine all’apporto di opere e servizi, nel perdurante silenzio del legislatore, devo dire che è intervenuto nel 2005 un parere dell’Agenzia delle Entrate (risoluzione 4 ottobre 2005, n. 138/E) che, non senza contrasti dottrinari, ha escluso il carattere realizzativo degli apporti di opera e servizi (i quali, dunque, non comporterebbero il realizzo di plusvalenze imponibili, come invece accade per i conferimenti) e nel contempo, con una certa dose di buon senso, ha riconosciuto in via interpretativa ai proventi di tali strumenti finanziari la natura di titoli similari alle azioni, con l’applicazione del conseguente regime fiscale (indeducibilità per l’erogante e imponibilità parziale per il percettore).

Anche in ordine ai patrimoni dedicati, l’orientamento dell’amministra­zione finanziaria è nel senso di considerare, almeno astrattamente, titoli similari alle azioni i titoli di partecipazione allo specifico affare cui è attribuito un patrimonio destinato. E ciò, sebbene parte della dottrina non sia perfettamente in linea con la posizione dell’amministrazione e si sia, a sua volta, divisa sulle caratteristiche che tali titoli devono avere affinché operi l’assimi­lazione [2].

Non so se queste lacune siano frutto di una scelta consapevole del legislatore di rimettere, nell’incertezza, la soluzione dei relativi problemi applicativi alla sola più elastica interpretazione degli operatori e dell’amministra­zione. Quali che siano le ragioni di questa carenza, sta di fatto che, data l’im­portanza di tali temi, qualcosa avrebbe dovuto essere fatta e dovrebbe essere fatta in via legislativa sia per risolvere a livello fiscale con più precisione i pro­blemi qualificatori posti dalla legislazione civilistica, sia per qualificare autonomamente fattispecie fiscali che non trovano in quest’ultima una precisa soddisfacente definizione.

 

5.4.2. – Quanto alle aporíe tra i due ordini di norme, assume particolare rilevanza il problema, sopra anticipato, della qualificazione e conseguente disciplina fiscale dei proventi percepiti in dipendenza dei titoli similari alle a­zioni e di quelli similari alle obbligazioni, nonché quello, conseguente, della permanenza o no dell’anacronistica categoria fiscale dei c.d. “titoli atipici”.

 

5.4.2.1. – Riguardo ai titoli similari alle azioni, rilevo che l’art. 44, comma 2, TUIR, come modificato dal D.Lgs. n. 247/2005, nella prima parte della sua lett. a) considera tali, ai fini fiscali, i titoli e gli altri strumenti finanziari per il solo fatto che la loro remunerazione sia «costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente ...» residente. Nella seconda parte della stessa lett. a) considera, poi, similari alle azioni o alle quote di s.r.l. «le partecipazioni al capitale o al patrimonio di società ed enti non residenti, rappresentate o non rappresentate da titoli», alla condizione – imposta dall’essere la società emittente non residente – che «la relativa remunerazione sarebbe stata totalmente indeducibile [ai sensi dell’art. 109, nono comma, TUIR] nella determinazione del reddito d’impresa nello Stato estero di residenza del soggetto emittente».

Questa definizione si presta a rilievi di non poco conto.

Infatti, il riferimento fatto dalla lett. a), prima parte, comma 2, dell’art. 44 al parametro della “partecipazione ai risultati economici della società emittente” porta ad applicare un medesimo regime fiscale a titoli che sono invece qualificati in modo del tutto eterogeneo. In particolare, attraverso il riferimento a tale parametro l’art. 44, comma 1, lett. e) – che definisce quali redditi di capitale solo gli utili azionari «da partecipazione al capitale» – e la relativa specifica disciplina del successivo art. 47 si applicano, in ragione dell’assimilazione, in casi completamente diversi, e cioè sia nel caso della partecipazione a capitale sociale sia in quello della partecipazione ai risultati economici.

Le ragioni dell’impiego di questo duplice criterio qualificatore sono abbastanza oscure, tanto da avere indotto la dottrina a trovare una giustificazione estrinseca e non strutturale di tale disciplina esclusivamente in finalità antielusive dirette a contrastare la sottocapitalizzazione delle imprese o ad impedire che rapporti sostanzialmente “partecipativi” apparissero come rap­porti di finanziamento (con il conseguente beneficio della deduzione delle relative remunerazioni in capo al debitore e tassazione meno onerosa del percipiente). Non credo, infatti, che possa essere una valida, sostanziale giustificazione la considerazione che anche l’art. 109, comma 9, TUIR sancisce l’indeducibilità, dal reddito della società emittente, della remunerazione dei titoli quando tale remunerazione è correlata ai risultati economici della società stessa, e cioè alla stessa condizione richiesta perché un titolo sia assimilabile alle azioni ai sensi dell’art. 44, comma 2, lett. a). Ciò significa soltanto che vi è una corrispondenza tra quest’ultimo disposto e quello dell’art. 109, comma 9, TUIR, quanto all’assunzione del c.d. requisito della partecipazione ai risultati economici. Ma il fatto che esista questa corrispondenza non può essere da solo una giustificazione sostanziale della rimarcata non omogeneità.

E ciò senza tener conto delle conseguenze irrazionali e sistematiche che deriverebbero dall’assumere questa corrispondenza come fatto giustificativo della disomogeneità dei criteri adottati dal legislatore tributario.

Infatti, anche se si rinvenisse la giustificazione formale di tale disomogeneità nella volontà di mantenere la simmetria tra il (comune regime) di indeducibilità dell’utile in capo all’emittente e quello di parziale non imponibilità dell’utile stesso in capo al percipiente, questa stessa giustificazione non potrebbe in alcun modo valere per quanto riguarda il regime delle plusvalenze. È indubbio, infatti, che per i titoli assimilati alle azioni l’esenzione delle plusvalenze non può trovare – nell’ottica della società emittente – la stessa giustificazione che ha per le azioni, è cioè il fatto che il prezzo di tali titoli si commisura alle riserve patrimoniali e alle plusvalenze latenti che si trasferiscono con la circolazione delle azioni. Il trasferimento di titoli che assicurano solo l’integrale rimborso del capitale e di quelli emessi senza alcun apporto di capitale non comporta, infatti, alcuna partecipazione alle suddette riserve e al patrimonio e rende, perciò, logicamente ingiustificabile l’esen­zione delle plusvalenze.

Questa conclusione appare ancora più evidente se si ha riguardo al regime dell’esenzione delle plusvalenze in capo al percipiente. Se tale esenzione deve essere giustificata – come generalmente si ritiene – dal fatto che vi è immedesimazione tra socio e società e, quindi, dal fatto dell’impossibilità di tassare due volte lo stesso reddito, è evidente che essa si “regge” solo alla con­dizione che il percettore delle remunerazione sia anche socio e, cioè, partecipi al capitale. Ma se invece, come può avvenire nel caso dei titoli similari alle azioni, tale soggetto non è socio, ma solo un terzo partecipante al risultato economico della società emittente, l’unica ragione dell’esenzione delle plusvalenze da titoli assimilati alle azioni rimane la regola fiscale – formale e asistematica e, perciò, insoddisfacente – della simmetria tra indeducibilità della remunerazione in capo alla società e deducibilità in capo al percettore.

 

5.4.2.2. – L’art. 44 non reca una soddisfacente definizione nemmeno riguardo alla categoria dei titoli similari alle obbligazioni. Infatti, anche dopo l’entrata in vigore del citato D.Lgs. n. 247/2005 titoli similari alle obbligazioni sono rimasti quelli definiti dall’originario art. 41, comma 2, lett. a) del vecchio TUIR del 1988, e cioè i titoli di massa che «contengono l’obbliga­zione incondizionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in esso indicata e che non attribuiscono ai possessori alcun diritto di partecipazione diretta o indiretta alla gestione dell’impresa emittente».

Da ciò consegue che, in virtù del nuovo illustrato disposto della lett. a) del comma 2 dell’art. 44, non risultano più riconducibili fra “i titoli atipici” tutti i titoli che, ai sensi dello stesso comma 2 dell’art. 44, assicurano una “partecipazione ai risultati economici della società emittente” (stante la loro avvenuta assimilazione alle azioni), mentre, in virtù della permanenza della vecchia definizione di titoli similari alle obbligazioni, continuano ad essere riconducibili al tertium genus dei titoli atipici quelli che non presentano né i requisiti per essere considerati similari alle azioni (perché non assicurano una partecipazione ai predetti risultati economici), né i requisiti per essere considerati similari alle obbligazioni (perché, diversamente da quanto previsto dalla stessa lett. c), del comma 2 dell’art. 44, non garantiscono il rimborso del capitale ovvero, pur garantendolo, assicurano una partecipazione diretta od indiretta alla gestione – e quindi non ai risultati economici – dell’impresa emittente).

Ne deriva che, a seguito di questo mancato coordinamento legislativo tra le due nozioni di titoli similari, uno stesso titolo, in astratto, potrebbe contemporaneamente rappresentare le caratteristiche di un titolo similare alle azioni (remunerazione quale partecipazione al risultato economico) e quelle di un titolo similare alle obbligazioni (rimborso del capitale impiegato), senza poter essere, quindi, collocato in una delle due categorie. Basti pensare, a titolo di esempio, a quegli strumenti finanziari che, pur garantendo l’in­tegrale restituzione del capitale, accordino una partecipazione agli utili della società emittente. Tale titolo potrebbe essere, in effetti, contemporaneamente considerato:

– come similare alle azioni, perché non costituisce un’obbligazione e com­porta una partecipazione ai risultati economici della società emittente;

– come similare alle obbligazioni, perché prevede l’obbligazione incondi­zionata di pagare alla scadenza una somma non inferiore a quella in esso indicata e non attribuisce ai possessori né diritti di partecipazione alla gestione dell’impresa emittente, né di controllo sulla gestione stessa [3].

La Commissione governativa da me presieduta – che aveva avuto il com­pito nel 2003 di avanzare proposte per l’adeguamento alla riforma Vietti della disciplina fiscale delle rendite finanziarie – aveva rilevato questa discra­sia e si era espressa a favore di alcune modifiche legislative che l’avrebbero potuta eliminare e avvicinare alla disciplina civilistica [4]. Peraltro, le proposte avanzate al riguardo non sono state accolte. Pur guardandomi bene, dopo quasi dieci anni, di caldeggiarne ora l’accoglimento, non posso tuttavia non sottolineare che sarebbe opportuno che un legislatore tributario meno disattento ritornasse sull’argomento, quantomeno per evitare all’amministra­zione finanziaria di prodursi – come è avvenuto in questi anni – in difficili e, a volte, opinabili operazioni interpretative. Il criterio a cui bisognerebbe attenersi ai fini della qualificazione – come redditi di capitale e, tra questi, co­me redditi derivanti da titoli similari alle azioni o da titoli similari alle obbligazioni – dei proventi percepiti in dipendenza degli strumenti partecipativi dovrebbe essere d’ordine solo funzionale e pragmatico, legato soprattutto al dato economico della partecipazione a un risultato della società emittente e alla valutazione di opportunità fiscale circa la possibilità di deduzione o meno di tali proventi dal reddito della società medesima.

6. Conclusioni

Quanto finora detto in ordine all’attuazione del principio di derivazione e alla difficoltà di adeguamento della normativa tributaria a quella civilistica conferma l’inevitabile tendenza del legislatore a privilegiare la specificità fiscale nella determinazione sia del reddito della società, che del reddito di ca­pitale percepito dai detentori dei titoli da essa emessi.

Per quanto riguarda, in particolare, gli strumenti di finanziamento, ribadisco che la rilevata atipicità della loro disciplina e la forte autonomia statutaria pongono delicati problemi di allineamento dei due sistemi normativi, a mio avviso difficilmente superabili in via interpretativa. Il che richiederebbe un intervento del legislatore fiscale diretto a meglio tipizzare le singole fattispecie e ad individuare la regola che più si adatta a disciplinare il fenomeno economico sottostante (il che equivale, in ultima analisi, ad individuare la specifica capacità contributiva). Il problema che in questi casi si po­ne non è evidentemente quello classico, interpretativo, se debba prevalere la titolarità giuridica o l’essenza economica, bensì quello della costruzione legislativa di fattispecie tributarie che non possono contare su una qualificazione civilistica sufficiente e, comunque, collimante.

Tutto sta a vedere se questo orientamento rimarrà circoscritto alle problematiche della qualificazione degli strumenti finanziari o assumerà, invece, un più ampio e generale significato nel senso di contribuire a suggellare, anche in altri importanti settori come la soggettività, l’autonomia e la specificità del diritto tributario e la sua parità con le norme civilistiche. Ma questo è un discorso che non è il caso di approfondire in questa sede e che in ogni caso riguarda più il legislatore che l’interprete.

Note

Contributo non sottoposto a referaggio.

È il testo della relazione svolta dall’Autore al Convegno su “La riforma del diritto societario 10 anni dopo”, tenutosi a Milano il 13-14 giugno 2014 ed organizzato dalla Rivista Giurisprudenza Commerciale.

[1] Tale comma fa «salva la possibilità che la società, a seguito dell’apporto da parte dei soci o di terzi anche di opere o servizi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell’assemblea generale degli azionisti».

[2] Non sarei alieno dall’aderire all’interpretazione dell’amministrazione finanziaria sia per i titoli di cui all’art. 2346, comma 6, c.c., che per quelli di cui all’art. 2447 ter c.c. Come vedremo meglio più avanti nel testo, l’art. 44, comma 2, lett. a), TUIR stabilisce che «si considerano similari alle azioni i titoli e gli strumenti finanziari la cui remunerazione è costituita totalmente dalla partecipazione ai risultati economici della società emittente o dell’affare in relazione al quale i titoli e gli strumenti finanziari sono stati emessi». Considera, quindi, assimilabili alle azioni non solo i titoli la cui remunerazione dipenda dai risultati economici della società emittente – ipotesi, questa, cui possono essere ricondotti i titoli ex art. 2346, comma 6, c.c. – ma anche quelli la cui remunerazione dipenda dai risultati economici dell’affare, ai quali, quindi, possono essere ricondotti anche i titoli ex art. 2447 ter cc. (su queste problematiche v., comunque, G. ESCALAR, Azioni, quote e strumenti similari per la società IAS ad opter, in G. ZIZZO, La fiscalità delle società IAS/IFRS, Milano, 2011, p. 193).

[3] Uno strumento finanziario che aveva queste caratteristiche e, quindi, era ascrivibile ai titoli atipici era la cambiale finanziaria. Ciò, però, solo fino all’entrata in vigore del citato D.L. 22 giugno 2012, n. 83 il quale, all’art. 32, comma 2, ha espressamente qualificato – non so con quanta coerenza con il richiamato disposto dell’art. 44, lett. c) – tale cambiale come titolo similare alle obbligazioni, senza tuttavia specificare se tale assimilazione operasse anche agli effetti fiscali. La pure citata legge di conversione di detto Decreto 7 agosto 2012, n. 134 ha confermato l’assimilazione delle cambiali finanziarie alle obbligazioni con riferimento proprio a una fattispecie tributaria, in quanto, nel riformulare il comma 1 dell’art. 1 del D.L. n. 239/1996, ha stabilito che «la ritenuta del 20% di cui al comma 1, dell’art. 26 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, non si applica sugli interessi ed altri proventi delle obbligazioni, delle cambiali finanziarie e titoli similari», includendo, dunque, espressamente e definitivamente le cambiali finanziarie tra i titoli similari alle obbligazioni.

[4] In particolare, detta commissione aveva suggerito di incentrare la distinzione fra i due tipi di titoli similari unicamente sulla definizione degli strumenti assimilati alle obbligazioni, affidando ad una disposizione residuale il compito di individuare i titoli assimilati alle azioni. Il testo del comma 2 dell’art. 44 proposto dalla Commissione era il seguente: «Sono considerati titoli assimilati alle obbligazioni:

a) gli strumenti finanziari ai quali si applica la disciplina delle obbligazioni ai sensi del codice civile o di altre leggi;

b) gli strumenti finanziari di una stessa emissione che contemporaneamente:

1) costituiscono frazione uguale di un prestito unitario e sono fungibili tra loro;

2) contengono l’obbligazione incondizionata, salvo eventuali clausole di postergazione, di rimborsare alla scadenza una somma non inferiore a un importo prestabilito o dipendente da parametri oggettivi diversi dalla partecipazione al risultato della gestione della società emittente, con o senza la corresponsione di proventi periodici;

3) non attribuiscono alcun diritto di partecipazione diretta o indiretta alla gestione dell’impresa emittente o dell’affare in relazione al quale sono stati emessi;

c) i buoni fruttiferi emessi da società esercenti la vendita a rate di autoveicoli, autorizzate ai sensi dell’art. 29 del R.D.L. 15 marzo 1927, n. 436, convertito nella L. 19 febbraio 1928, n. 510».

Quanto ai titoli assimilati alle azioni si proponeva di aggiungere il seguente comma 2 bis: «ai fini delle imposte sui redditi sono assimilati alle azioni, oltre agli strumenti finanziari di cui al comma 1, lettera e), gli strumenti finanziari di una stessa emissione e fungibili fra loro diversi da quelli di cui al comma 1, lettera b) e non compresi nel comma 2».

Il criterio utilizzato per individuare i titoli similari alle obbligazioni sarebbe stato quello del rischio. Questa scelta era stata ritenuta preferibile rispetto a quella dell’inserimento, tra gli elementi tipizzanti tali titoli, dei requisiti della remunerazione o del rimborso, e cioè di requisiti non dipendenti dai risultati economici della impresa emittente. La Commissione proponeva questa soluzione per garantire una maggiore semplificazione del sistema di tassazione dei redditi finanziari: si sarebbe avvicinata la nozione fiscale a quella civilistica e si sarebbero ricondotti i proventi degli strumenti finanziari a due sole categorie, quella delle azioni e quella delle obbligazioni.


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